安理观法丨涉外民商事案件审理空间的构建——以“太平洋联盟”合同纠纷为例
普通民商事案件的审理是在二维空间内解决争议的过程，法官与诉讼参加人通过法律规范与法律事实的结合，将思维往返穿梭于法律（实体法）与事实（证据）之间，并经由程序法的适用，最终将普遍的抽象的法变成具体的个人的法。在这个过程中，案件实体部分的审理通常占据了绝大部分的权重，程序部分所占权重相对较低。但涉外民商事案件通常涉及管辖权规范、冲突规范、法律适用规范等国际私法规范，需要先行构建一个多维的立体的审理空间，然后再进入实体审理。鉴于审理空间的构建对当事人意义重大，各方都希望开辟最有利的战场，因此，这个阶段的对抗和胶着往往丝毫不亚于实体审理阶段。而对于裁判机构而言，只有构建好稳定的审理空间，才能确保最终裁判的有效性和稳定性。于此，笔者不揣浅陋，尝试以轰动一时的“太平洋联盟”合同纠纷案件为例进行分析，以抛砖引玉。
杜某为外国国籍，在香港成立若干公司，再由香港各公司分别向中国内地投资设立天津某商务咨询有限公司、天津某商贸有限公司、天津某体育运动有限公司等关联公司，杜某为该等公司的实际控制人。杜某对于传统的“一卡一场”的高尔夫会籍体制很不满，创办了“太平洋联盟”，希望“颠覆”传统高尔夫行业会籍制度。根据“太平洋联盟”官方网站的宣传，“太平洋联盟”成立于2009年，致力于为会员提供全球最著名城市和高尔夫圣地的打球体验。2012年9月，“太平洋联盟”正式向中国内地发行太平洋联盟国际会籍卡（简称“会籍卡”），承诺会员持有一张会籍卡即可终身享受以60美金一场的价格畅打全球各地著名的高品质高尔夫球场，彻底终结高尔夫运动“一卡一场”旧体制。强势宣传下，根据官方披露的数字，会籍卡在短短几年内发售了近两万张。
据部分会员表述，会籍卡的具体销售程序是由“太平洋联盟”销售人员提供一份统一印制的《太平洋联盟国际<会籍认购协议>》（简称《会籍认购协议》）供买方签署。买方签署协议后一般当场使用POS机刷卡的方式支付会籍费，销售人员提供实体会籍卡一张，买方即刻成为会员。《会籍认购协议》由会员个人与杜某成立的一间香港公司签署。协议明确约定会籍有效期为会员终生，会籍费支付后概不退还，并约定“本国际会籍协议应受香港法律管辖并据其解释。本国际会籍协议之各方在此不可撤销的就本国际会籍协议产生的或相关的任何诉讼程序受制于香港法院的非排他性管辖。”
2020年3月，“太平洋联盟”突发公告,宣布因新冠疫情影响导致资金枯竭暂时停止服务，待出售资产解决现金流问题。该消息在高尔夫球圈内掀起轩然大波，国内几个重要城市纷纷成立维权群，部分会员则希望立即提起民事诉讼，追究“太平洋联盟”的违约责任。
尽管“太平洋联盟”销售约两万张会籍卡，估算收入高达人民币30亿元左右，但会员个人可以主张的款项金额并不高，人均近人民币20万元。而《会籍认购协议》由香港公司签署，并明确约定“本国际会籍协议之各方在此不可撤销的就本国际会籍协议产生的或相关的任何诉讼程序受制于香港法院的非排他性管辖。”该约定对会员维权存在几点重大不利：首先，违约方为香港公司，该公司可能仅为壳公司，不具备承担违约责任的能力；其次，诉讼标的较小，在香港诉讼成本过高，非常不经济；最后，纠纷爆发于疫情期间，内地和香港之间的交通一度停滞，诉讼无法推进。由此，会员提起诉讼的思维进路可以初步形成：第一，确定具有承担违约责任能力的主体；第二，争取由中国内地法院审理本案。
《会籍认购协议》约定，“公司将承担太平洋联盟的运营亏损以及有权获得太平洋联盟运营产生的所有运营收入。”此处的“公司”是指签署协议的香港公司。那么“太平洋联盟”是谁呢？根据 “太平洋联盟”官网的介绍，“太平洋联盟”隶属于天津某商务咨询有限公司北京分公司，成立于2009年，致力于为会员提供全球著名城市和高尔夫圣地的打球体验。此处提到的天津某商务咨询有限公司是香港公司的子公司。官网上另一篇标题为“天津某体育运动有限公司”的文章这样表述，“太平洋联盟（中国）是一家专业高尔夫球服务平台，通过联盟及合作等形式，整合世界600余家注明高尔夫球场资源，把量身定制高尔夫旅行服务作为核心，为会员提供‘一站式’打球出行服务……”。标题所述的天津某体育运动有限公司与香港公司系同一实际控制人控制之下的关联公司。另外，《会籍认购协议》中没有约定的，关于会员具体如何行使会籍权益，如订场服务和境外打球旅行服务，以及会员如何交纳年费和日常打球费用等重要内容均是通过官网/公众号进行公告。该等公告的发出主体和涉及的履行主体有时是天津某商务咨询有限公司，有时是天津某商贸有限公司，有时署“太平洋联盟”，有时甚至署以实际控制人杜某。可见“太平洋联盟”是由杜某实际控制的各关联公司组成的一个不具有法律地位，仅具有宣传意义和商业意义的服务联合体。联合体内的各关联公司有的负责收取会籍费和开具所有的发票（包括本应由其他关联公司开具的发票），有的负责运营线上订场服务和线上商城消费等，而香港公司则仅签署《会籍认购协议》，既不行使收取费用的权利，也不履行任何服务义务。至此，笔者认为，本案争议的合同关系并非仅局限于会员与香港公司签署的《会籍认购协议》，还应包括“太平洋联盟”各关联公司与会员之间通过具体民事行为达成的服务合同关系，即《民法典》规定的以“其他方式”订立的合同。后者所涉及的合同权利义务即“太平洋联盟”官网/公众号所公告的与会籍使用相关的内容，该等公告内容已经会员和各关联公司的具体实践行为而构成了合同的权利义务，缺失该等权利义务而仅依据《会籍认购协议》会导致整个服务合同关系不完整。综上，本案争议的合同关系当事人不仅包括会员和香港公司，还应包括“太平洋联盟”体系内参与履约的各关联公司。
《会籍认购协议》约定“本国际会籍协议之各方在此不可撤销的就本国际会籍协议产生的或相关的任何诉讼程序受制于香港法院的非排他性管辖。”此处的关键点在于“非排他性管辖”。最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第12条规定,“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理。”本案属于涉外合同纠纷，对于在中华人民共和国领域内有住所的被告提起的诉讼可以由被告住所地法院管辖。本案中除香港公司以外的各关联公司均是合同当事人，且均为中国内地法人，因此本案可以择一内地法人住所地法院提起诉讼。假定本案被告在中华人民共和国领域内没有住所，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，……，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”的规定，还可以考虑适用合同签订地、合同履行地人民法院管辖。
本案当事人主要通过“太平洋联盟”手机APP支付款项和提供线上服务，该如何确定合同履行地？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定，“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；……；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。”本案系服务合同纠纷，应适用“其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。”的规定。鉴于手机APP由天津某商贸公司运营，该公司在线上收取款项后负有提供服务的义务，该公司所在地即为合同履行地。
准据法是解决实体争议所适用的法律，关系到当事人的诉讼请求能否被支持，因而是涉外诉讼中的必争之地。从当事人的角度而言，衡量适用准据法的标准通常就一个——能否支持当事人的诉讼请求。但就本案而言，还有一个很现实的问题要考虑，即如果按照《会籍认购协议》的约定适用香港法律将会增加原告的时间成本，还可能增加金钱成本。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）第十条规定，“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”由于香港法律与中国内地法律分属不同的法系，实践中当事人除了提供香港法律，通常还会提供香港律师出具的法律意见。这一过程相较于原告的诉讼标的而言，尤显过分加大了原告的成本。另外，原告拟提出的根本违约、违约损失赔偿、格式合同等主张依据中国内地法律均可有较清晰的预期。因此，在《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。”且《会籍认购协议》已经明确约定“本国际会籍协议应受香港法律管辖并据其解释。”的前提下，笔者提出了本案不应适用香港法律，应适用中国内地法律的观点。详述如下。
首先，根据本案民事关系的性质应当适用中国内地法律。《涉外民事关系法律适用法》第八条规定，“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”本案已经由中国内地法院受理，因此关于本案民事关系的定性应当适用中国内地法律。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条规定“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务”本案中的会员是消费者，“太平洋联盟”各关联公司是经营者，双方之间成立的是消费者合同关系。《涉外民事关系法律适用法》第四十二条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”虽然《涉外民事关系法律适用法》第四十一条赋予合同当事人选择合同适用法律的权利，但该法第三条同时规定了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”即当事人行使选择权时必须依照法律规定。而根据该法第四十二条的规定，消费者合同纠纷只能适用消费者经常居所地法律或者适用商品、服务提供地法律。因本案中的消费者经常居所地和服务提供地均在中国内地，因此只能适用中国内地法律。该第四十二条规定属于强制性规定，违反强制性规定的约定应当无效。其次，故意制造涉外民事关系的连结点，规避中国法律的强制性规定的，不发生适用外国法律的效力。本案中，签署《会籍认购协议》的香港公司既没有享受任何合同权利，也没有履行任何合同义务。《会籍认购协议》约定“该等会籍乃为来自中国的热爱高尔夫球运动的会员度量订造。”可见，会籍是专门针对中国消费者的，而根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》，香港公司未经中国内地审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，不能直接在中国内地开展经营活动。显然，以香港公司签约并不是为了由香港公司履行合同，而是故意制造连结点以避开中国内地法律的适用，是一种规避法律的行为。规避法律的行为不应产生其所期待的法律效果。
至此，关于“太平洋联盟”服务合同纠纷案件的审理空间已经构建完毕，总结一下，就是Who? Where? What? 审理空间构建完毕后，另一个重要部分就是围绕诉讼请求展开的实体审理。实体审理本不属于本文探讨的范围，但鉴于构建审理空间是为了实体审理服务，诉讼请求的设计本来就是诉讼方案的核心部分，下文就顺便对本案涉及的一个重要实体问题稍加讨论，以使整个诉讼方案形成闭环。
本案中对被告的选择非常重要，不仅涉及案件管辖法院，更涉及到最终是否有能力承担法律责任。当然，能力是个相对概念，作为代理人只能在有限的范围内尽可能设计最优的诉讼方案，以最大限度地维护当事人的合法权益。文章开头的“案件分析”中已经提到过，签署《会籍认购协议》的香港公司可能不具有承担违约责任的能力，而根据对合同当事人的分析论证，本案可以有多个被告。那么，作为被告的各关联公司的责任应该如何承担呢？本文“一、关于被告的选择”中已经大致表述了各被告在合同关系中的角色。各被告均以“太平洋联盟”的名义开展宣传，在具体业务上有的负责收取会籍费和开具发票，有的负责运营线上订场服务和线上商城消费等，香港公司仅签署《会籍认购协议》，既不行使合同权利，也不履行合同义务。事实上，在实际操作中各被告的分工界限非常模糊。首先，从运营方式来看，官网详细介绍了“太平洋联盟”的经营管理模式——“事业部”制，即按照职能划分，“会籍销售管理事业部”负责会籍销售、管理及服务，“高尔夫商品经营事业部”负责APP线上商城运营，还有“球场建设和管理事业部”“球场物料采购事业部”等。事业部制度并未依据各被告法人的独立性进行设计，而是在服务联合体内打破法人壁垒，采取按照职能分工垂直运营管理的方式。但在实际操作中可以发现手机APP（即所谓“高尔夫商品经营事业部”）是由天津某商贸公司负责运营，但消费发票却由天津某商务咨询公司开具并纳税；对接会员的工作人员则既销售会籍卡，提供订场服务（即所谓“会籍销售管理事业部”），又参与“高尔夫商品经营事业部”的业务，鼓动会员给APP充值消费，销售线上商城的商品。可见在实际运营管理上既不是按照“事业部”制运营，更没有按照独立法人运营。再进一步查询各关联公司的注册登记信息，可发现各关联公司之间存在管理人员交叉任职，不同时期的地址重合、电话重合以及混同用工等人格混同的情况。
公司人格独立是公司作为法人独立承担责任的前提。本案中各关联公司表面上是彼此独立的公司，实际上表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，已经构成人格混同，使交易对方无法区分交易主体，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，是滥用控制权的表现。因此，笔者认为，各关联公司应当对会员的债务承担连带清偿责任。
本案已在中国内地法院立案审理，被告提出的管辖权异议两审法院均已被驳回。本人试图通过对本案的分析，梳理构建涉外民商事案件审理空间的基本系统。当实践中遇到更加复杂的情形时还需要进一步分析判断。例如涉外仲裁案件中，关于实体审理的准据法和关于仲裁条款有效性的准据法需要区别对待，还有涉外仲裁裁决和法院判决的承认和执行问题等，都是在构建审理空间中需要提前研究的问题，并落实到诉讼/仲裁的方案设计中，以确保案件的审理按照预期向纵深处发展，直达期待的目标。
作者简介
刘梅
深圳办公室 合伙人
liumei@anlilaw.com
刘梅律师擅长于商事诉讼与仲裁，收购与重组、公司顾问等业务，从业近二十年积累了上述业务领域的丰富经验和业绩。多年来，刘律师在业内一直受到客户的高度信赖，其服务的客户包括广东核电集团、富德集团、太辰光股份、泰和城医疗集团、奥沃集团、中汇影视等多家大型知名企业，以优质的服务和高度的责任心赢得客户的广泛赞誉。
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