安理观法丨私募股权投资基金管理人合规要点之登记备案
2021年8月30日，证监会主席易会满在中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）第三届会员代表大会上表示，我国基金业已成为服务实体经济和居民财富管理的重要力量。私募基金方面，私募证券投资基金、私募股权和创投基金规模分别达5.5万亿元和12.6万亿元，较2016年底分别增长1倍和2倍。私募股权和创投基金规模位居世界第二。整个基金业从业人员规模快速发展，注册数量达到82万余人。
在该次会议上，易会满主席提出要深化私募基金登记备案改革，完善登记备案标准、流程、提高透明度和服务质量，进一步便利合格私募基金管理人登记备案，着力解决一批行业“急难愁盼”的问题。
根据中国证监会2020年12月31日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（下称“《若干规定》”），私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记。自2014年1月17日，中基协发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》（试行）以来，至今已有七年，在此期间，私募基金自律管理机制经历了从无门槛到第三方信用约束再到全面防范利益冲突、维护信义义务的过程，逐渐严格的要求给行业带来合规阵痛，投资机构往往在登记备案上花费大量的精力。
对此，本文从私募股权投资基金管理人登记备案的角度，结合《若干规定》对私募基金管理机构提出的禁止性要求及以往项目实操经验，就登记备案中的合规问题简要分析如下：
一、未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动，法律、行政法规另有规定的除外。
《私募基金管理人登记须知》规定，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等相关字样。
此次《若干规定》的要求则更进一步，明确私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。据了解，目前已有申请机构收到基金业协会最新反馈意见，即被要求整改名称及经营范围。
2021年1月13日，国家市场监督管理总局发布《市场监管总局登记注册局关于做好私募基金管理人经营范围登记工作的通知》登注函【2021】16号文，明确在办理私募管理人经营范围登记时统一用两种表述，即“私募证券投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）”及“私募股权投资基金管理、创业投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）”。
对于2021年1月8日后首次提交私募管理人登记的机构，基金业协会要求其按照《若干规定》中关于公司名称、经营范围的要求执行。对于《若干规定》发布前已提交且2021年1月8日前未完成登记的申请机构，不符合前述要求的，应出具书面承诺并在2022年1月7日前完成整改。对于《若干规定》发布前，名称及经营范围中已包含“投资管理”“资产管理”“基金管理”等字样的私募基金管理人，可继续保持，不再变更。
同时应注意，在工商注册层面，目前各地新设投资类企业的难度均有所提升，部分地区需取得当地金融局的审批文件才能予以新设，而存量投资类企业如需转为私募基金企业，部分地区要求先取得基金业协会的备案登记方可办理工商变更登记。这就使很多投资机构拟通过收购已备案私募基金管理人的方式间接取得经营私募基金业务的资格，但从目前基金业协会对重大事项变更登记备案审核情况来看，收购已有私募基金管理人的登记备案核查内容比新申请私募基金管理人的内容更加详细，具体将在本文第四部分展开。
二、私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。
《若干规定》中的这一要求属于监管机构对私募基金管理人的一贯要求，对于在经营范围和实际业务中存在前述兼营行为的申请机构，基金业协会明确不予备案。
按照基金业协会规定，私募基金管理人不得兼营与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。因此，对于申请机构的经营范围，建议除《若干规定》明确规定的经营范围外，不包含其他内容。
值得注意的是，本次对“间接从事”前述行为的机构，也提出了禁止性规定，这就要求经办律师在对申请机构进行核查时，应将主要出资人/股东/合伙人、子公司以及关联方一并纳入核查范围，核查方式包括查阅相关主体营业执照、公司章程、第三方网站公开信息、网络舆情信息、以及核查各主体的资产来源、收入构成等，对于已实际展业的申请机构，建议经办律师核查申请机构的财务报表，确认其主要收入来源。此外，经办律师还应要求相关主体出具书面承诺函，明确未开展亦不会开展前述禁止类业务。
三、私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。
对于私募基金管理人出资人，基金业协会审查重点主要在于是否真实出资以及出资人的实缴出资能力。真实出资问题，目前基金业协会要求申请机构提供验资报告或银行回单（银行回单更容易被认可）。银行回单应载明出资人名称、实缴金额以及资金用途。如申请机构的出资人系通过股权转让方式取得申请机构股权，则应提交股权转让协议以及已实际支付股权转让款的银行回单。
按照基金业协会发布的文件，证明出资人实缴出资能力需提供如下证明文件：（1）自然人出资人的出资能力证明包括：固定资产（非首套房屋产权证）、非固定资产（不限于薪资收入证明、完税证明、理财收入证明、配偶收入等），如为银行账户存款或理财金额，可提供近半年银行流水及金融资产证明；如涉及家族资产，应说明具体来源等情况。（2）非自然人出资人的出资能力证明如为经营性收入，应结合成立时间、实际业务情况、营收情况等论述收入来源合理与合法性，并提供审计报告等证明材料。
前述实缴能力证明文件需经律师核查，并由律师对出资人资产的真实性、来源的合法性，以及出资人的合计出资能力与认缴资金匹配性等内容发表明确意见，并据此论述出资人是否具备充足的出资能力。对于法人股东，经办律师除核查股东的审计报告、财务报表、纳税申报表、银行流水等，还应核查股东的实际业务开展情况，以防止利益输送等情况发生。
如果申请机构的股权结构层级过多或复杂（股权架构超过三层），则基金业协会要求申请机构出具股权结构合理性说明，如果上穿出资人为特殊目的载体，则应说明设立目的及出资来源。
如果出资人为地方政府融资平台的，则申请机构应出具承诺函，承诺将在产品运作过程中符合六部委《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)及财政部印发《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）的相关规定规范运作。
需要提示一下，以往律师在尽调中，对于股权代持，如果申请机构不主动披露或出资人有意隐瞒，尽调律师很难加以查验，但在核查出资人出资能力环节，律师可通过核查出资人的出资情况、出资能力评估其持股意愿的真实性。同时，从基金业协会现有要求不难看出，协会也正试图通过核查出资人的出资能力（包括资产来源），判断其作为申请机构出资人的合理性以及真实意图。因此，律师核查的重点除前述资产是否真实存在、证明文件形式上是否符合要求，还应重点关注出资人资产的来源，核查资产是否系出资人通过兼营基金业协会的禁止业务而产生，并借以进一步核查及分析基金管理人是否存在日后兼营禁止性业务的可能性。
对于申请机构的关联方，按照《私募基金管理人登记须知》规定，私募基金管理人的关联方为：①子公司（持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业）；②分支机构；③受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等。对于私募基金管理人设立的特殊目的载体（SPV），要求私募基金管理人将其作为关联方如实披露。
目前，申请机构关联方的变更已被基金业协会认定为“重大变更事项”，协会强化了对申请机构关联方的审查力度，关注重点在于关联方间是否有利益输送、是否损害投资者权益，关联方是否从事与私募基金相冲突的业务等。
对于经办律师来说，申请机构关联方的核查重点为：
（1）关联方的经营范围，对于“经营范围”里包含投资、投资管理、资产管理等字样的关联方主营业务进行梳理，核查其是否从事投资类业务，是否已登记为私募基金管理人，并要求关联方明确说明其未来是否从事私募业务，如不从事，应提交不从事私募业务承诺函。
（2）关注关联方间是否存在关联交易和利益输送行为，如存在关联交易，则应审查基金合同/合伙协议/公司章程等文件，确认基金的资金使用情况是否符合合同约定。私募基金管理人是否已在基金风险揭示文件中向投资者充分披露关联交易情况。
（3）要求申请机构与关联方出具不存在利益输送的承诺函，承诺申请机构自身及未来管理的私募基金均不会与关联方存在利益输送行为。
四、从《若干规定》看重大事项变更登记对私募基金管理人在管产品的核查要点。
根据《私募基金管理人登记须知》规定，已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、实际控制人、法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）等重大事项或协会审慎认定的其他重大事项的，需要提交重大事项变更专项法律意见书。经办律师应对已登记私募基金管理人的重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见，并说明是否已按基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，履行基金份额持有人大会、股东大会或合伙人会议的相关表决程序；是否已按照《私募投资基金信息披露管理办法》相关规定和基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，向私募基金投资者及时、准确、完整地进行了信息披露。
律师在提供私募基金管理人重大事项变更专项法律服务时，如申请变更的私募基金管理人名下有在管基金产品，那么经办律师应在法律意见书中对在管产品的合格性进行核查，并发表结论性意见。经办律师对此项内容的核查范围主要包括在管产品的运营情况、信息披露情况、私募基金管理人的未来展业计划及财务数据等。
结合《若干规定》中对私募基金管理人在产品募集、运营、关联交易、项目投向等方面的禁止性规定，律师核查的内容主要包括：
2. 如私募基金管理人委托私募基金销售机构销售，则需核查销售机构的资质、管理人与销售机构的委托协议、销售机构的对外宣传方式等内容。
3. 通过网络检索的方式，核查私募基金管理人是否存在公开宣传推介、违规承诺、夸大片面宣传的情况。
4. 核查在管产品的投资者是否符合合格投资者要求，投资者人数是否符合要求，私募基金管理人及私募基金销售机构是否履行了投资者适当性义务，对管理人或销售机构留存的合格投资者证明文件、风险揭示书、调查问卷、风险评估文件、回访记录等资料进行核查。对于基金份额的受让人，亦应确保其符合合格投资者的认定条件。
5. 核查AMBERS系统上报送的在管产品信息资料，包括基金季报/半年报/年报，核查基金的募集及托管账户流水、基金审计报告、管理费收取依据以及实际收取情况等财务资料。
6. 通过核查基金财务数据、被投主体工商登记情况、信用情况、投资协议执行情况，核查在管基金的资金使用情况、募投项目的实际运作情况（包括基金的对外投资情况、对外投资主体的经营经营情况等）。
7. 核查对投资者的信息披露情况（如投资者查询账户的开立情况）及对投资者的有效送达情况，包括针对本次管理人重大变更事项向投资者有效披露并实际送达的证明材料。
8. 根据私募基金管理人提供的商业计划书、尽调报告、合作框架协议等资料，核查私募基金管理人的未来展业能力以及项目储备情况。
9. 核查基金合同/公司章程/合伙协议等资料，确认管理人是否已按基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，履行基金份额持有人大会、股东大会或合伙人会议的相关表决程序。
按照目前基金业协会的要求，如私募基金管理人同时进行法定代表人、控股股东、实际控制人变更，则需根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》第一至第十四项对机构整体情况逐项发表法律意见，即相当于重新出具备案法律意见书。
结合前述审查要点可以看出，已登记的私募基金管理人如同时进行多个事项重大事项变更，基金业协会的审查力度较之新设登记将更加严格，尤其是对于有在管产品的管理人。基金业协会的审查关注点已从变更的合规性逐渐延展到变更的合理性和必要性。基金业协会对私募基金管理人以及私募基金愈发偏向从财务角度进行审查，由此可见，基金业协会对存续期私募基金管理人持续经营情况的关注度正逐渐加强。
在2021年8月30日举办的基金业协会第三届会员代表大会上，易会满主席多次强调基金业要“突出回归行业本源”，坚守“真私募”定位，并表示监管部门将推动适时出台私募基金条例，持续完善基金监管制度体系，推动发展各类机构投资者，不断壮大资本市场长期投资力量。
不得不说，2021年，中国私募基金行业真正进入了“严监管之年”。
作者简介
木煜
北京办公室 合伙人
muyu@anlilaw.com
专业领域为收购与重组、私募股权与投资基金、公司顾问等。
具有证券业从业资格和基金业从业资格。担任多家大型企业的法律顾问，熟悉企业经营及日常运作模式，服务客户范围涵盖私募基金、政府投资平台、房地产、商业银行等多种类型，包括中国华融资产管理股份有限公司、中信银行、光大银行、国寿不动产投资管理有限公司、国电联合动力技术有限公司、远洋地产、京能置业、北京京润房地产有限公司等。作为项目负责人成功办理多起公司并购、债券发行、私募股权投资基金设立、公司改制及新三板上市等项目，在企业法律服务和投融资领域均具有丰富的实践经验。
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