安理观法丨以案探析：碳排放权回购融资法律行为是否有效？如何防控法律风险？

全国碳排放权交易于2021年7月16日正式开市，伴随碳排放权交易在全国形成统一交易市场并正式运行，以碳排放权为基础标的进行的金融活动将由探索性尝试日渐发展成规模性交易，各金融机构也正在加速碳排放权融资产品的创新和实践。

最高人民法院于2021年10月28日发布了《关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》。该意见明确了支持运用金融工具助力绿色发展，服务构建绿色信贷政策法律体系，促进绿色金融市场健康发展的思想。除已经崭露头角成规模落地的碳排放权质押融资业务，绿色金融领域的碳排放权回购融资在实践中也将日益普遍。

笔者在中国裁判文书网上以“碳排放权 回购”为关键词检索，检索到唯一一起民事案件【案号：(2021)川0193民初768号】，该案就是一起关于碳排放权回购融资引发的法律纠纷。

案情简介

案由：买卖合同纠纷

案号：(2021)川0193民初768号

案涉主体：债权人A(产品购买方）、债务人B（产品持有方，融资人）

1.A在四川碳排放权交易系统向四川联合环境交易所有限公司支付250万购买了B所有的000163的“滇水电02”产品。

2.双方签订《中国核证自愿减排量合作协议》，将以上买入、卖出交易截图作为协议附件，主要约定：

（1）A委托B对其账户内的内的ＣＣＥＲ产品总计人民币2492505元进行管理及后续中和，产品代码为000163，名称为滇水电02，价格为15元／吨，数量合计166167吨。A需连续持有该产品6个月以上，且此期间从未进行交易。委托期间为12个月。

（2）B承诺委托收益金额为标的物金额的50%，并每月支付4.17%。

（3）B将在第7个月开始将A持有的标的物分期分量转入“全面碳惠／碳中和公共平台”进行中和，且1年内全部对外进行中和。

（4）如果B无法完成标的物的中和，将在到期后5日内接收该标的物，并返还A支付的2492505元。

3.B股东支付第1笔收益款后未支付其他款项也未履行回购义务。

裁判要点：

1.B向A支付收益，并返还标的物价款。

2.A收到返还标的物价款后立即在交易系统内配合将本案碳排放标的物转移给B。如收到部分标的物价款的，按照15元/吨计算应转移部分的相应标的物。标的物转移手续费，按照交易场所规则负担。如果A不能配合转移的，折价补偿B。

法院认为：

1.《中国核证自愿减排量合作协议》是AB双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。该合同非买卖合同，应按无名合同处理，本案为合同纠纷。

2.B应按约定支付收益，并在未实现碳排放标的物中和的情况下，应按时回购标的物并支付价款。

3.A全部收到上述返还价款或部分收到返还价款的，应配合在四川碳排放权交易系统内将案涉相应的碳排放标的权利（按15元/吨计算）转移给B。

4.标的物转移的手续费用，双方未明确约定负担规则，应按有关交易场所的交易规定负担。

5.合同约定的收益，应支付至合同约定委托期限期满止，超出部分无依据不支持。

该案例中，A交易的核心关切在于回收本金取得收益，并非要真实持有该碳资产；B承诺在期限届满前帮助A完成中和取得价款或者届满时回购该碳资产，交易目的在于以转移资产并支付一定比例收益为条件前期取得资金，具有明显融资性质。因此双方的交易模式虽然具有“购买碳排放权标的物——委托持有——支付收益——回购”等行为，但本质上系碳控排企业利用碳排放权作为标的物进行资金融通。

理论知识及实务经验总结

一

关于碳排放权回购融资

（一）碳排放权的法律属性

根据《碳排放权交易管理办法（试行）》，碳排放权的载体是碳排放配额，碳排放权对应的碳排放配额可以在碳交易市场上自由交易并取得一定收益，国家核证自愿减排量（CCER）可以抵销配额，同时，碳排放权抵、质押的实践也并不鲜见。因此，碳排放权配额与CCER的资产属性显而易见，但目前法律法规未对碳排放权的法律属性明确界定。

2021年10月28日，最高人民法院在发布的《关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》中指出“助力实现碳达峰、碳中和目标。准确把握碳排放权、碳汇、碳衍生品等涉碳权利的经济属性、公共属性和生态属性，依法妥当处理涉及确权、交易、担保以及执行的相关民事纠纷。”最高人民法院在司法层面上将碳排放配额、CCER等涉碳的权利予以了确认和保护。

作为全国首例碳排放权执行案件，福建省顺昌县人民法院做出“中国农业银行股份有限公司顺昌县支行、福建榕昌化工有限公司借款合同纠纷首次执行执行裁定书”【(2021)闽0721执294号】，依法冻结被执行人未使用的碳排放配额10000单位（即10000吨二氧化碳当量），并通知被执行人将被冻结的碳排放配额挂网至福建海峡股权交易中心进行交易，成交款项转入法院账户。这一成功的“碳”执行首例执行案例，为今后执行企业的“排污权、用能权、用水权”等新型财产提供了经验启示和实践依据，对法院今后执行“碳排放配额”等新类型财产具有重要示范意义。

综上所述，不仅最高院认可，司法实践也认可碳排放配额、CCER的经济价值，所以碳排放权、碳汇、碳衍生品等涉碳权利是财产权利。

（二）碳排放权回购融资中的标的物范围

根据北京绿色交易所“北京市碳排放权电子交易平台”2014年解释“碳排放配额回购是一种通过交易为企业提供短期资金的碳市场创新安排。重点排放单位或其它配额持有者向碳排放权交易市场其他机构交易参与人出售配额，并约定在一定期限后按照约定价格回购所售配额，从而获得短期资金融通。配额持有者作为碳排放配额出让方，其他机构交易参与人作为碳排放配额受让方，双方签订回购协议，约定出售的配额数量、回购时间和回购价格等相关事宜。在协议有效期内，受让方可以自行处置碳排放配额。”[1] 

中国碳排放交易网在2017年公布的《碳金融产品简介6》中将碳资产回购融资定义为“碳排放配额回购是一种通过交易为企业提供短期融资的碳市场创新安排。管控单位或其他配额持有者向碳排放权交易市场或其他机构交易参与人出售配额，并约定在一定期限后按照约定价格回购所售配额，从而获得短期资金融通。”[2] 

还有观点认为碳排放回购融资交易“一般指金融机构或碳市场其他机构参与人购买控排企业持有的配额，并约定在一定期限后由控排企业按照约定价格回购该等碳排放权，从而获得短期资金融通。目前，我国碳排放权的回购交易以碳配额回购交易为主，北京、广州等试点地方市场均相继出台了碳配额回购交易的相关规则。CCER的回购交易实践中开展很少。”[3] 

实践中，2014年中信证券股份有限公司与北京华远意通热力科技股份有限公司在北京环境交易所实施了国内首例碳排放配额回购交易。2016年深能源控股的妈湾电力有限公司和BP（英国石油）在深圳排放权交易所的协助下，完成国内首单跨境碳资产回购交易业务。而在深圳排放权交易所境内外碳资产回购式融资业务中，将碳配额和CCER均作为回购融资的标的。[4] 

综上，碳排放权回购融资业务一般指金融机构或碳市场其他机构参与人购买控排企业持有的配额，并约定在一定期限后由控排企业按照约定价格回购该等碳排放权，从而获得短期资金融通。当前，碳交易市场上交易的标的主要为配额富余企业的碳配额和自愿减排企业的CCER。根据生态环境部在2021年首个履约周期碳排放配额履约清缴工作安排中，CCER可以1:1的比例抵销碳排放配额进行清缴，更加明确CCER的经济价值和碳资产的属性。因此，笔者认为碳排放权回购融资应当适用于分派给重点排放单位的在规定时期内的碳排放额度，以及国家核证自愿减排量（CCER）两种标的物，准确或可统一规范称为碳资产回购融资。

（三）碳排放权回购融资交易模式

通过前述案例可知，碳回购融资典型模式应包括以下环节：购买人（债权人）支付价款，持有者（债务人）将碳资产转让至购买人名下并取得价款，到期后债务人按照约定价格回购并支付债权人一定金额的收益。此外，在债权人持有期间，可能会约定有权处置管理该碳排放权，但应当确保到期时碳排放权状态得以恢复。

二

碳排放权回购融资的法律性质及效力

前述案例在裁判文书的案由归类显示为“买卖合同”，法院说理中认为是非典型的买卖合同，应属“无名合同”。碳排放权回购融资，名为买卖，实为附有利息的借贷，是一种利用买卖标的物所有权担保功能的融资法律关系。

（一）碳排放权回购融资的法律效力

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十三条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”。我国虽遵循物权法定原则，但该规定以实际功能为标准留下了物权法定例外的余地——对实际具有担保功但是并未被法律、行政法规规定明确认可的财产权利上设立的担保，确认了其法律效力。因此以碳排放权利为担保的回购融资协议，应属有效合同。

（二）碳排放权回购融资属于让与担保的一种

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十八条规定，债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，属于让与担保的一种形式，应当得到法律支持。碳排放权具有经济属性，是一种财产性权利。碳排放权的回购融资属于以转移碳排放权所有权为担保的融资，应当遵循让与担保的一般规则。在债务人不履行回购义务时，债权人有权主张对该碳排放权折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务。

三

碳排放权回购融资的法律风险防控

（一）协议中明确担保融资的交易目的

虽然碳排放权回购融资外观上呈现为碳排放权转让的效果，但实际上双方当事人只是为了将标的碳排放权作为债权的担保，并不具有让渡碳排放权的转让合意。因此，为防日后因该协议性质属于让与担保合同债权人应享有优先受偿权，还是协议属于买卖合同债权人享有所有权产生争议，双方当事人应在协议中明确约定其实质目的在于担保主债权的实现，避免纠纷。

（二）明确回购条款，且避免流质和处分该碳排放权的约定

首先，根据让与担保的性质，债权人享有的仅为优先受偿权，依法不得流质。如果约定了债务人不按要求回购碳排放权将归债权人所有，则属流质条款，对让与担保的物权效力将产生不利影响。其次，碳排放权回购融资需要转移权利的占有即进行过户。如果债权人对其名义上所有的碳排放权进行了处分，虽然该业务早期有该类约定“在协议有效期内，受让方可以自行处置碳排放配额”，但随着业务开展、担保融资功能的进一步明确、法律逐步完善和司法认识的逐步深入，在碳排放权回购融资被明确归属于让与担保范畴后，债权人作为受让方处分碳排放权将要承担违约责任。再者，如果债权人委托债务人对该碳排放权进行管理和处分，将可能造成担保标的物价值的减损，弱化债权实现的担保功能。

因此，建议明晰回购条款，避免约定流质内容，冻结相应的碳排放权。即使债权人仅作为财务投资者不参与具体的管理，需要债务人适时管理或者交易，也应当对处分碳排放权获得的价款明确约定归属和用途，如果进行了中和或注销亦应当补充相应价值的其他担保或进行增信。

（三）及时完成碳排放权的交易过户登记

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条关于“财产权利变动公示”的规定，只有已完成碳排放权变动的公示后，债务人不履行到期债务，才能就让与担保的碳排放权优先受偿。因此，在外观上实现了权利转移即完成碳排放权变更登记是认定成立碳排放权让与担保并使得债权人能够获得优先受让权的关键。因此，债权人要注意在签订协议后，尽早在交易系统上完成实质交易并将协议提交交易所备案。

（四）约定及时补仓和违约处置条款

碳排放权在交易所上市，价格会因市场产生较大的波动，即使双方约定了回购价格，但是可能存在价格下跌后通过交易系统无法足额实现债权的风险。建议债权人约定如果碳排放权的价格下跌到一定比例后，债务人应当及时补仓或提供增信措施，避免纠纷的发生。

（五）明确约定标的物转移手续费用的承担

碳排放权回购融资涉及两次产权让渡，并且该交易行为均发生在交易所内，必然会产生交易费用。如果未约定费用的承担方式，将有可能按照交易所规则处理。为避免因费用承担不确定产生争议，应在合同中明确约定交易费用的承担规则。

（六）明确约定溢价款（收益）的计算方式及期间

现有判例表明，对碳排放权回购融资的担保性质及相应的收益（类利息性质）计算规则还存在不同的理解和处理方式，为避免产生争议，促进债务人全面适当履约，保障债权人的合法利益，应对溢价款在融资期限内如何计算，超期未回购如何计算等问题进行明确约定。

乔晨律师对此文亦有贡献

注释文献

[1]https://www.bjets.com.cn/article/xxzx/rddt/201603/20160300000770.shtml

[2]http://www.tanpaifang.com/tanjinrong/2017/0421/59136.html

[3]《碳排放权交易及碳金融产品全方位解读》http://lawv3.wkinfo.com.cn/topic/61000001652/index.HTML大成上海高级合伙人孙庆南律师团队

[4]http://www.cerx.cn/FinancialService2.htm

作者简介

索婷

西安办公室 合伙人

[e-mail]

南京航空航天大学经济法学硕士。专业领域为金融业务、能源与环保、商事诉讼与仲裁、收购与重组、私募股权与投资基金、企业破产与清算。

曾任职10年金融机构公司律师。10余年来直接从事金融银行法律事务诉讼及非诉工作，积累了丰富的法律风险管理技能和经验。除传统商事业务外，在银行金融、能源环保、公司股权、企业合规、名股实债、产业基金等业务领域经验丰富，服务客户包括农业银行、浦发银行、招商银行、国家开发银行、中国华融资产管理股份有限公司、保利房地产、陕西省农业信贷融资担保有限公司、陕西信用增进有限责任公司等机构。曾荣获陕西金融消费纠纷调解中心“优秀调解员”“金牌调解员”称号。作有《GDPR规制与中国企业走出去数据合规》载《长安金融法学研究》（第11卷）《对信贷资产证券化信托设立中风险防控的法律探析》《银行法律风险防范案例研究》等文章著作。

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