安理观法丨制造商销售反垄断合规建议——盖氏制药案评析

2022年2月9日，北京市市场监督管理局依法对瑞士盖氏制药北京商贸公司（盖思特利商贸）纵向垄断限定最低转售价格案作出行政处罚，处上一年度（2020年）中国境内销售额3%的罚款，计人民币912万元。2013年强生医疗器械因纵向限定最低转售价格被诉垄断纠纷民事诉讼，上海高院终审判决强生医疗器械民事赔偿53万元。两个案件，一个行政案件、一个司法案件，均涉及制造商和经销商之间的纵向协议反垄断合规问题。纵向协议反垄断合规日益受到企业界，尤其是具有一定市场地位的制造商的关注。今以盖思特利商贸纵向垄断案为例，剖析纵向价格协议的性质、竞争效果、构成要件，并提出制造企业销售体系反垄断合规建设的一些意见。

一、基本案情

当事人盖思特利商贸（北京）有限公司是瑞士盖氏制药有限公司在中国投资设立的全资子公司。主营业务为医疗器械销售，经营范围：批发医疗器械Ⅲ类：口腔材料、植入材料和人工器官等。

当事人限定价格垄断行为涉及的商品包括骨填充材料和可吸收生物膜，均为Ⅲ类医疗器械产品，主要应用于牙齿种植领域，起到骨再生引导和组织再生引导的作用。当事人在中国没有生产型业务，涉案商品全部进口自瑞士盖氏制药有限公司。当事人限定价格垄断行为涉及的地域市场为全国性市场。

当事人在销售涉案商品时，绝大部分采用转售模式。当事人与一级经销商签署经销合同，将涉案产品销售给一级经销商，一级经销商将涉案产品转售给终端医院或二级经销商。本案中，当事人为经营者，一级经销商（以下简称经销商）为交易相对人。

2008年至2020年期间，当事人与交易相对人通过签署合同、会议商定、微信告知、口头通知等方式达成限定价格的垄断协议。规定经销商销售涉案商品价格不能低于当事人制定的建议指导价的***；通过经销商会议、销售人员微信告知、口头通知等方式，要求经销商销售涉案商品价格不能低于当事人制定的建议指导价的***；已实际执行。并通过制定管理规定、建立考核评估机制、监控经销商执行限定价格情况以及处罚未执行限定价格政策的经销商等措施，进一步促进垄断协议的实施。

2022年2月9日，北京市市场监督管理局依法作出行政处罚决定：

1. 责令当事人停止违法行为。

2. 处上一年度（2020年）中国境内销售额3%的罚款，计人民币9,123,598元（大写：玖佰壹拾贰万叁仟伍佰玖拾捌元）。[1] 

二、评析

（一）涉案违法行为的性质

瑞士盖氏制药有限公司在中国的全资子公司，负责销售瑞士盖氏制药生产的骨填充材料和可吸收生物膜。绝大部分采用转售模式，即与一级经销商签署经销合同，将涉案产品销售给一级经销商，一级经销商将涉案产品转售给终端医院或二级经销商。以合同、会议、微信告知、口头通知等方式达成“不能低于当事人制定的建议指导价”的限定价格的协议，并得以执行。

盖思特利商贸（北京）有限公司作为瑞士盖氏制药在中国的全资子公司，是生产商的代表，与经销商是上下游的经营者。上下游经营者达成限定最低转售价格的行为，属于典型的纵向垄断协议或者纵向价格限制协议。我国《反垄断法》第14条明确规定，禁止固定转售价格和限定最低转售价格。

（二）反垄断调查

2020年11月起，立案前调查。

2021年7月27日，立案。

2021年8月2日，立案情况报总局备案。

通过现场检查、询问调查，提取相关证据材料，对转售环节的实施价格进行了调查，分析论证涉案行为对市场竞争和消费者利益、社会公共利益的影响，多次与当事人沟通，充分听取陈述意见。

查实的主要证据：

1.当事人的营业执照、医疗器械注册证、销售情况表、调查询问笔录、经销合同、历年建议指导价、会议记录、微信聊天截图，以及经销商的调查询问笔录、陈述等证据，证明当事人与交易相对人达成限定价格的垄断协议。

2.经销商的销售票据、调查询问笔录、陈述，以及当事人的《盖氏中国代理商管理条例》、调查询问笔录、考核评估表、《目标函》、经销合同、电子邮件截图、会议记录、销售月报、《关于加强终端销售管理的通知》、处罚通知等证据，证明当事人实施限定价格的垄断协议。

3.当事人的财务报表及审计报告证明当事人2020年销售额情况。

4.当事人的产品介绍手册、会议记录，相关医院的询问笔录、采购价格表，经销商的销售票据等证据，证明当事人的违法行为产生排除、限制市场竞争，损害消费者利益和社会公共利益的后果。

（三）涉案纵向垄断协议的反竞争效果

限定最低转售价格的纵向垄断协议，在早期美国反垄断司法实践中得以确认。其反竞争效果表现在：

1

消灭品牌内价格竞争；

2

提高市场透明度，促进供应商之间共谋；

3

减轻生产商盈利压力；

4

有市场支配力的生产商通过纵向协议排斥小竞争者；

5

有利于经销商之间横向价格固定。

在某种情况下，市场支配力强的经销商会要求生产商对与其他经销商强加最低转售价格的限制。[2]1911年美国最高法院审理Dr.Miles案第一次确立纵向垄断协议适用本身违法原则。该案中产生了一个美国历史上最大的全国药品批发商和经销商协会成员之间订立固定专卖药品价格的协议。纵向价格垄断协议在某些情况下为生产商或经销商之间的横向共谋提供便利。由于纵向协议打通了生产商和经销商之间的价格分享渠道，使生产商成为了经销商卡特尔的监督者，经销商也可以成为生产商卡特尔的监督者或价格信息的传递者。但是，生产商或经销商的联合要通过纵向协议实施共谋，前提是具有足够的市场力量。

然而，纵向价格垄断协议发生在上下游经营者之间，其对竞争的损害是间接的。当其不具有市场力量的情况下，纵向协议的直接目的是优化生产或分销程序来增加利润，有一定的合理性。对于激励销售商、提升销售规模、促进售后服务有正向作用，有助于实现经济效率。所以，纵向协议对竞争的影响，积极作用、消极作用并存。对纵向协议的反垄断审查已经从本身违法原则，发展为本身违法原则和合理性原则兼顾。

涉案商品属于国家Ⅲ类医疗器械产品，需要得到国家药品监督管理局的批准，准入门槛很高。涉案商品是行业内的标杆产品，销售额和销售量在行业内处于领先地位。经销商对涉案商品具有一定的依赖性，议价能力不足。同时，当事人在限定经销商授权销售区域的基础上，通过禁止低价窜货、处罚经销商等措施加强垄断协议的实施效果，使得经销商只能遵守其限定价格要求，由此产生排除、限制品牌内的价格竞争的效果，同时也不同程度减弱了不同品牌之间的价格竞争。

（四）纵向价格协议的构成要件

1

经营者要件

协议双方是具有交易关系的经营者，是经营者之间的协议，纵向价格协议不涉及经营者与消费者之间的交易。本案中协议主体正是生产商和国内经销商之间的同一产业链上下游经营者，符合经营者要件。

2

协议要件

纵向价格协议的表现形式是协议或者协同行为。通常协议的一方是具有一定优势地位的供应商，带有一定程度的胁迫。作为交易相对方，不同意就会被拒绝交易。但是，根据Colgate原则[3]，如果具有一定市场地位的供应商通过事先声明的形式告知将拒绝与降价的销售商交易。作为销售商行为上不降价销售。这种情况，由于无协商成分，不属于纵向价格限制行为。Colgate原则强调了纵向价格协议须有协议要件。本案中生产商和经销商签订了《经销合同》，并通过经销商会议、销售人员微信告知、口头通知等方式加强协同效果，具备协议要件。

3

内容要件

即要求纵向价格协议的内容是固定转售价格或者限定最低转售价格。我国《反垄断法》仅对纵向协议规定上述两种情形。对诸如：区域分割、地域限制等不在禁止之列。纵向价格协议在内容方面的证据标准相对横向协议要高。横向协议通常是具有竞争关系的经营者多次沟通后采取了同一行动，一般就可以被认定为横向垄断协议。而纵向价格协议，不仅要证明协议关于价格限制的内容，而且要看具体行为。本案经销合同中明确规定了涉案商品最低转售价格。而且，具体实施了限定价格的纵向垄断协议。涉案纵向协议符合内容要件。

4

反竞争效果要件

从欧美竞争法实践看，美国对待纵向价格垄断协议的态度由适用本身违法原则最终转向合理性分析原则，持比较宽容的态度。欧盟视纵向价格限定协议属于目的性协议、核心卡特尔，构成要件认定上倾向于宽泛。[4]我国《反垄断法》禁止纵向价格垄断协议，条文文义无反竞争效果作为构成要件。但是，从立法体系性解释看纵向价格协议是以具有排除、限制竞争效果为条件的。高院垄断纠纷民事诉讼十大典型案例之一，北京锐邦诉强生公司垄断纠纷二审判决认为纵向垄断协议以具有排除、限制竞争效果为条件。本案一系列证据证明涉案纵向协议产生了排除、限制市场竞争的后果。

三、制造商销售体系反垄断合规建议

（一）中国市场纵向价格协议现状

不可否认，中国市场中纵向价格协议大量存在，尤其是在汽车、酒业、医药、家电等全国性市场行业。价格管理、市场划分，长期以来是生产商、总经销商进行市场管理、销售管理的手段，是一种常见的商业行为，对于合理分配销售资源，提高经济效率，有一定的合理性。

但是，如果少数具有一定市场地位的供应商，通过固定转售价格、限定最低转售价格等价格限制行为获得垄断利润时，将损害其他经营者的合法利益，产生排除、限制竞争效果。因此，无论域外还是域内，纵向价格协议均受反垄断规制。

即将于2022年6月1日生效的欧盟新《纵向协议集体豁免条例》，对纵向协议规制有所放宽。条例规定部分制造商和分销商之间的纵向协议可豁免。但前提是协议不包含固定价格等核心限制条件，且协议双方的市场份额均不超过30%。

正在审议中的我国《反垄断法》修正草案也规定对纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，不禁止。并规定经营者相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用纵向垄断协议规制。

（二）企业销售体系反垄断合规建议

1

市场评估

我国反垄断价值取向是保护竞争。市场评估、竞争评估是已经成为企业参与市场竞争必须做好的基本功课。对企业产品的相关市场、市场份额、市场集中度、是否具有市场支配地位有一个比较清楚的认识和把握，有助于企业开展横向合作、纵向合作、并购时避免反垄断合规风险。

2

产业链上下游合作反垄断合规审查

在产业链的上下游合作过程中，必然要签订诸多纵向协议。根据我国《反垄断法》的规定，纵向协议中目前仅禁止固定转售价格和限定转售价格。在有一定市场地位的情形下，应避免签订涉及价格限制条款的纵向协议。

3

区域销售管理

纵向区域限制协议，不在我国《反垄断法》禁止之列。从销售管理的角度看，区域销售管理本身有其合理性。但是，区域销售协议中不应出现价格限制类条款。另外，在与经销商的沟通过程中，应避免价格限制敏感信息的交流。

4

企业反垄断合规文化建设

加强反垄断是长期性政策，对企业日常管理带来了新的挑战。企业加强反垄断合规建设，上下形成反垄断合规文化，从思想上和行为上重视反垄断合规，在当今市场竞争环境下越来越成为企业管理的必然要求。

注释文献

[1]案例来源：国家市场监督管理总局官方网站。

[2]参见万江：《中国反垄断法》，法律出版社2021年版，第81页。

[3]美国最高法院在United States v. Colgate & Co.案中明确，《谢尔曼法》不限制“商人或生产商早已得到公认的权利，即事先宣布他在什么情况下拒绝销售的权利”。这就是所谓的“Colgate原则”。参见万江：《中国反垄断法》，法律出版社2021年版，第69页。

[4]参见万江：《中国反垄断法》，法律出版社2021年版，第70页。

作者简介

周建伟

杭州办公室 合伙人

[e-mail]

浙江工商大学民商法专业法学硕士。专业领域为科技、政府法律服务、企业合规、反垄断与竞争法、商事诉讼与仲裁。

在商事诉讼与仲裁、科技、政府法律服务、反垄断、竞争法、投融资等领域有丰富经验。先后为浙江省科学技术厅、浙江省农业科学院、浙江省科技风险投资有限公司、万向钱潮股份有限公司、浙江浙科投资管理有限公司、浙江中浩应用工程技术研究院、浙江华恒交通建设监理有限公司、浙江中隧桥波形钢腹板有限公司、浙江众星志连科技有限责任公司等政府机关、科研研所、上市公司、专精特新企业提供法律服务。

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