涉黑涉恶案件中的“搞钱”乱象

这周跟随吴老师一起去新疆参加了宋某涉恶申诉案的听证会，其实申诉案件法院召开听证会的并不常见。我们刚有一起涉恶案件获得再审，所以对这起案件也抱着很高的期望。听证会上，法官说认真看了申诉状，听证之前也去提审了宋某，除了相关罪名的事实问题，该案中侦查人员刑讯逼供、违法取证以及滥用职权造成重大财产损失的问题他都了解了基本情况。接着法官一句：“你们北京律师敢说，我们新疆人敢干”，让我和吴老师愕然地四目相对，不禁感叹这位法官也是敢于直言的性情中人。回顾近几年我们团队办理的大量涉黑涉恶案件，像宋某案件中办案机关对于财产“趋利执法”的问题可谓非常突出，借此一文希望与大家分享一下涉黑涉恶案件中“搞钱”乱象。  

一、滥用职权搜查、扣押财产，违法处置甚至私吞

以往办理的案件中，我们经常会发现侦查机关搜查、扣押程序违法的情况，但宋某案最为特殊，侦查人员不仅办案程序严重违法，而且在搜查中似乎开启了“零元购”，我们一致认为相关违法人员已经构成滥用职权犯罪。侦查人员先后四次进入宋某住宅搜查，后两次既无搜查证、搜查笔录，也无现场搜查视频。前两次虽有搜查手续，但搜查视频均是不完整的片段，不能反映搜查全过程，视频时长也远远小于搜查笔录记载的搜查时间。搜查视频中没有对扣押物品清点、核对、登记的过程，而且视频显示相关财物侦查人员搜出未列入扣押清单，去向不明。家属反映搜查造成了重大财产损失，比如结合搜查视频可以清楚看到大量港币在卧室被侦查人员取出，也显示侦查人员从沙发后取出两个黑包，家属说包里面是挂件、手表，还有两块贵重的和田玉，但这些都莫名丢失。在搜查宋某另一处房屋时，宋某儿子反映，侦查人员是将住所全部监控数据删除将主机线路拔掉后才开始的搜查。多名侦查人员进入卧室，将室内大量烟酒、茶叶拉走，还当场把10多条香烟拆封分发。

宋某是当地的种植大户，侦查机关也扣押了宋某4700多亩地里种植的棉花。我们惊人地发现案件刚刚立案侦查机关就和当地银行达成共识，对宋某棉花地进行统一采摘，优先偿还宋某在当地的银行贷款。4700亩棉花地从查封到采摘再到出售竟然在不到一个月内完成，此时宋某才刚刚被批捕，可以说连犯罪事实都没有查清。宋某本人说自己2017年种植棉花的产值是1621万余元，侦查机关和银行2018年非法处置才卖了900余万，中间差额巨大。宋某家属还反映当时自己全家被抓，人出来后才知道自家承包的土地被银行私分给贷款担保人种植，银行还存在伪造民事裁定超额保全宋某财产的行为。我们确实看了家属提供的两份保全裁定，案号相同但裁定项目不同的，一份是家属从法院调阅，一份是银行向家属提供，但银行出具的这份裁定法官否认是其作出，更没见过。    

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这些问题宋某家属一直在四处申诉、控告，尽管侦查机关后面发还的财产中不在扣押清单中的比比皆是，有的甚至已经丢失无法发还，但是这些违法行为造成的损失以及违法办案人员追责问题迟迟得不到解决和落实。

二、强行认定犯罪工具，直接予以没收    

《刑法》关于犯罪工具如何界定缺乏清晰的规定，第64条只规定了“违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收”。实践中司法人员对犯罪工具的认定和处理认识各异，在犯罪工具为价值较大物品的轻微刑事案件中尤为突出。我们办理的涉黑涉恶案件中甚至还出现为了没收，强行将相关财产认定为犯罪工具的情况。九江吴某等人涉恶案中，法院认定各被告人构成催收非法债务罪，就直接将出借给债务人的本金认定为犯罪工具予以没收。吴某、汪某等人连出借的本金都没有收回，更不存在非法催收的行为，反观债务人个个是“老赖”，更有的已经被同一法院判决非法吸收公众存款罪。而且催收非法债务罪《刑法》规制的是三种非法催收“行为”，如果行为人在催收非法债务过程中使用刀具、枪械威胁债务人、使用绳索捆绑债务人或是贴大字报、拉挂横幅上门骚扰债务人，相应的刀具、枪械、绳索等才属于犯罪工具，法院将借款本金认定为犯罪工具明显错误，毕竟被告人在要求债务人还款时没有拿着“现金”把债务人砸的鼻青脸肿。

宋某案中，侦查机关当时以涉嫌非法采矿罪搜查宋某采砂厂，扣押了挖掘机、洗砂机、装载机等所有机械和车辆，还扣押了厂内大量彩砖（不在扣押清单）。然而宋某的公司有采矿证，事实也是国土部门严重失职将矿区范围直接划在了国家公益林管护区，导致矿区坐标与林业部门划定的范围完全错开。尽管当时林业部门已经行政处罚，土地也初步恢复完毕，无奈最后法院还是强行认定宋某构成非法占用农用地罪。在宋某家属要求侦查机关发还这些财产时，侦查人员仍然坚持认为这些都是犯罪工具，砂场里的所有东西全部都要没收。结果我们又发现这些财产在检察院还没起诉之前，侦查机关就已经移交给了财政局还建议检察院以犯罪工具为由全部没收，有扣押的部分彩砖已经铺在了公安局派出所院内。在家属不断地控告中，机械、车辆虽已基本返还，但相关车辆、机械被违法使用多年，几乎都存在损坏或是配件丢失。

三、审执不分，违法执行被告人家属或案外人财产

刑事案件执行阶段，法院为了执行刑事罚金也存在违法执行的情况。我们办理的新疆尼某案、云南保某案都是法院为了执行被告人的刑事罚金直接裁定拍卖被告人子女名下房屋的情况，而被告人子女都不是涉案人员，房屋登记在被告人子女名下更不是涉案财产。宋某案情况类似，法院为执行罚金直接执行了宋某公司名下的土地。《公司法》明文规定公司作为企业法人有独立的法人财产，享有法人财产权。即便宋某是公司股东，公司也属于案外人，法院可以执行宋某在公司享有的股权份额，但不能直接执行公司财产。实际宋某公司名下土地价值远超于宋某的罚金4倍不止，法院执行后居然直接上交给了财政局，从未提过超过罚金部分的返还问题，严重损害宋某及公司的财产权。前两案我们介入后法院都采纳了律师的意见，即时纠正了错误。宋某案比较遗憾我们得知执行问题时违法的结果已经形成。这三起案件中，刑事判决书中对相关房屋或土地都没有作出过认定，也就是说法院裁定拍卖房屋或土地本身就没有生效判决书作为执行依据。而财产所有权这一实体问题需要经过审判程序才能解决，在执行程序中这样直接认定财产所有权归属并处置，明显违反审执分离的原则，程序严重违法。可想而知，如果执行程序中一切都可以直接执行，不仅审判程序毫无意义，《宪法》规定的公民的合法的私有财产不受侵犯也将是一纸空文。    

宋某案中办案机关对于财产处置问题违法比较严重，家属在向上级检察机关反映过程中，接待的检察官同样诧异于法院的违法执行行为，表示会向领导反映后给出答复，希望问题能够尽快解决。新疆之行，我跟吴老师还去了会见在监狱关押的尼某，一位在扫黑除恶中被错误定性为共同犯罪的乡党委书记，我们代理申诉后该涉黑案件已经因程序严重违法被新疆高院指令再审，十分期待下次开庭再来美丽的新疆，见证中国法治的前进！

（作者：北京市友邦律师事务所 靳法扬律师）

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