选择最容易防守的观点说服法庭

文章作者｜张健

翻译支持｜袁梓绮

责任编辑｜法悟

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今天开始读《说服法官的艺术》（AntoninScalia & Bryan A.Garner：Making Your Case）第一部分“辩论的基本原则”中的第十节《选择最容易防守的观点》，现将读后心得分享给大家。

一．原文介绍

就此问题作者提出如下观点：

1.律师应当选择最容易防守的观点来说服法庭支持当事人的请求，否则就会面临没有必要的风险。就这个问题作者给了我们一个让人印象深刻的提示：如果可以适用一个只需5个假定条件就能解决问题的具体规则，就不要去主张适用一个假定条件高达100个的原则性规定。显然，选择后者意味着我们将在更多点上遭受对手攻击，防御难度自然变大，败诉风险也就更高。

2.就案件涉及的问题，要优先适用具体规则，而不是原则性规定。

3.在观点选择上，杜绝含糊不清。比如，在一个案件中适用三个规则中的任何一个都可以让我们赢得案子，在这种情况下，我们必须为法官选定一个最好的，而不是将这三个规则一并提交法庭由法官来选择。

4.为防止遭受对手攻击，最好的办法就是不给对手可乘之机。

5.有时候，客户基于制度利益的考虑，会放弃适用具体规则，而要求适用原则性规定。这个时候，我们必须就此给法庭一个合理解释。

6. 作者引用了帕翠西·沃德法官的一段话，大意如下：如果参与处理案件的法官们价值观不同，我们要想获得全体法官的一致判决，最好的办法就是寻找一个只适用于这个案子的规则，这样就会最大限度的避免法官之间的争议。

二．借鉴意义

1.观点选择一直是诉讼律师的痛点。每个诉讼律师都知道，对法庭来说，不管是事实问题，还是法律问题，最终都要以唯一的方式进行明确。由于法庭的倾向性意见难以被提前预测，在这样的情况下，选择通常意味着风险。为了避免因选择带来的不利后果，不管哪一方的代理律师，总是喜欢将所有可选项提交法庭，由法庭代为行使选择的权利。

2.在很多时候，选择对法庭来说同样意味着风险，尤其在事实认定上。在这种情况下，法官作为风险控制型的角色，最好的方式就是选择对交出选择权一方最不利的选项，有的甚至直接作出对交出选择权一方不利的判决。既然交出选择权的后果与选择最坏选项具有同样的效果，那不如将选择权掌握在自己手上，即提前自行作出选择。

3.我们已多次提到，不管是诉讼的哪一方，其观点均应当接受对方当事人的质询，以及法庭的查实。因此，要想选择最容易防守的观点，必须兼顾对方当事人和法庭。

4.由于结论受制于作为大前提的法律规定以及作为小前提的法律事实，因此在观点选择时必须从法律和事实两个方面入手。

5.为获得胜诉，在法律依据的选择上应当坚持如下原则：

（1）优先选择自由裁量程度最小的法律规定；

（2）优先选择已被司法解释、指导性案件等明确的法律规定；

（3）优先选择构成要件较少的法律规定；

（4）优先选择能够被有效证据支持的法律规定；

（5）优先选择权利救济更为充分的法律规定。

6.为获得胜诉，在事实的选择上应当坚持如下原则：

（1）优先选择没有争议或对方自认的事实；

（2）优先选择已由证明力较强的证据证实的事实；

（3）优先选择与其他证据能够相互佐证的事实。

选择最容易防守的观点说服法庭，说起来简单，但做起来很难。因为甄别选项是否易于防守，必须是建立在事前对案件进行了充分论证的基础之上，没有精准做好庭前准备，这个规则难以被有效适用。

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