上诉是否只讲法律

文章作者｜张健

翻译支持｜袁梓绮

责任编辑｜法悟

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快一个月没更新文章了，心急如焚，总担心让大家失望。本周对自己的工作结构进行了一些大的调整，放弃一些可有可无的，才有精力专注当下的。今天终于读完了《说服法官的艺术》（Antonin Scalia & Bryan A.Garner：Making Your Case）第15节，记得我在10月2日从阿姆斯特丹开往巴黎的火车上开始这一节章的学习，竟然用了近一个半月的时间，总算坚持下来了并完成了这篇读后感，现分享给大家。

一．原文概述

1.就法官如何作出一个公正裁决问题，作者介绍了两种不同的做法：

（1）法官的职责是在个案中的各方当事人间寻求公正，因此如果一部法律在具体案件中损害公正的实现，那么法官就可以在其权限范围内拒绝适用该法律，或是通过解释该法律，来实现公正；

（2）在具体个案中，法官首先依据自己的良知初步提出公正的处理方案，然后再寻找权威机关制定的法律规则的支持，如果找到法律规则的支持，而按这个处理方案对案件进行处理。

2.作者在对两种不同裁判方法介绍后，给律师提出如下建议：权威机关通过制定法律规则来引导法官处理案件，案件处理结果不能仅仅依赖法官的良知。换而言之，作者建议律师在处理案件时即要考虑立法机关制定的法律规则，也要考虑法官的良知，因为二者对案件的处理结果均有影响。

3.作者进一步建议：律师不仅要向法官展示依现行法律规定应当支持你的当事人，还要告诉法官支持你的当事人是公正的。在法庭，我们要给法官一个支持你的理由，一个法官能用简单的语言和公众解释清楚的理由。

4.作者认为，律师要从案件的程序性和技术性要点论证我们的观点，但要考虑法官追求的案件实体处理结果。

作者以一个案例来说明这个问题：在一个案件中，法庭规定的举证时限截止到2月15日，开庭时间为3月15日开庭，但在3月8日的时候，距离开庭不到一周的时间，被告却向法庭提出申请要求原告补充提交在此前从未提及的大量证据，原告对此提出异议，认为被告的主张超过举证时限，且此前从未主张要求原告提交该等证据，但没有得到法庭支持。

作者认为，在这个案件中原告律师的主要抗辩点应当是，告诉法庭设定举证时限的目的在于让参与庭审各方公平竞争，被告在开庭前不到一周的时间让原告停止庭前准备工作，将精力放在收集大量原来没有提及的证据上，违背了举证时限的设立目的。如果被告这样的策略得逞，原告一方的诉讼权利将遭受严重损害。原告律师这样的抗辩策略可能会收到更好的说服效果。

二、借鉴价值

1.在上诉案件中我们说什么，决定于上诉法院的法官在案件决策时考虑什么，那些影响法官决策的事项，都将是我们要说的，而仅仅限于法律。

2.在我的认知体系中，法律是立法者利益衡量的结果，即立法者通过利益衡量，以法律的形式确立对公众权利保护的优先顺位，以此来构建理想的社会秩序。所以法律规则源于立法者的利益衡量，而如何利益衡量则是基于立法者的价值观。换而言之，立法者的价值观决定利益衡量结果，利益衡量的结果决定法律规则。因此，“法律规则”、“利益衡量结果”、“立法者价值观”是正确理解和适用法律时必须考量的三个不同层次。

在具体案件中，无论在事实、法律还是程序问题上发生争议，不管这种争议是基于双方当事人之间、还是当事人与原审裁决之间，解决争议均应当遵守从这样的顺序：先遵守从法律规则；就同一法律规则在理解和适用上产生分歧时，应当遵从立法者的利益衡量的结果；当立法者的利益衡量结果无法确定时，应当遵从立法者的价值观。

3.在个案中，律师无论属于哪一方代理人，追求的都是一个有利于已方当事人的裁决结果。而裁决结果通常由大前提（法律）、小前提（事实）和审理程序决定。依笔者的理解，法律适用和事实认定属于法律技术问题，法律技术和庭审程序都应当服务于一个正确的裁决，而正确的裁决结果一定与立法者的利益衡量结果相一致，而正确的裁决付诸执行后产生的社会效果（指立法者通过利益衡量制定的法律规则实施后构建的社会秩序和社会状态）一定和法律构建的社会秩序相一致。因此，在法庭辩论时应当从事实、法律、程序、社会效果多个维度对我们的观点进行论证，才有可能产生更好的说服效果。如果我们对法律技术、审理程序问题的应用偏离了法律所追求的社会效果，很难被法庭采信，毕竟法庭是个解决问题的地方，法庭通过对个案的处理实现法律所追求的价值，法庭不应当是法律技术展示的试验场。

4.法庭是以个法律和事实解决争议的机构，因此不管是一审案件、上诉案件还是再审案件，我们的论证都必须以事实和法律为核心，脱离开事实和法律的论证都将是苍白无力和徒劳无功的。但是在说服法庭时，一味机械的讲法律、证据和程序，也很难以达到好的说服效果。因为，法律的适用、事实的认定、程序使用均服务于良好的社会效果。所以律师在进行法庭论证时，应当始于法律、证据和程序，而止于社会效果，二者有效的结合在一起，才会有好的说服效果，尤其是在上诉阶段，因为上诉法院对社会效果会考虑更多，毕竟上诉法院的处理结果将立即付诸执行，马上将产生社会效果。

5.在具体个案件中，利益衡量、价值观导向、社会效果这些因素都难以把握，但这些都将通过法官的选择和判断在案件处理结果中得到间接体现，而这通常与法庭的安全性需求高度关联性，因此对法庭来说安全的方案，往往意味着其符合立法者追求的利益衡量的结果，意味着符合立法者价值取向。

6.不管我们说服哪个审级的法院，几乎都要涉及事实、法律、程序和社会效果四个方面的问题，但不同审级的法官对这四个问题关注顺位不同。比如，一审法院关注的顺位通常是程序、事实、法律、社会效果；上诉法院是事实、法律、社会效果、程序（指原审的适用程序）；再审法院则是社会效果、事实、法律和程序。这些顺位的不同，均与法官对裁决安全性需求程度相关。

因此，我们在设计上诉策略时，不仅要考虑影响法庭决策的要素，还要考虑诸要素间的顺位。

上述文字仅仅是我阅读本章节后的一点感悟，即非学术亦非实务，空洞无比，不伦不类，如有不妥望大家指正。