案例检索的近因原则

编辑：法    悟

题图：千图网

作者的话
在一个不是判例制的国家，律师拿着别人的案例去说服自己的法官，通常难以取得好的效果，但不等于案例研究没有价值。案例是法律与裁决者联姻的产物，是法律的稳定性和灵活性最完美的结合。因此，通过有效的案例，可以更加准确的发现裁决者在裁决时考虑的几乎所有要素，进而改善了专业说服者说服策略的质量，提升了案件裁决的效率。也正是因此，找到案例研究的“原则”变成了一件十分有趣的事。

一、案例的定向检索助力精准说服

大数据和人工智能时代，法律检索成了每位诉讼律师的必备技能，不管哪个类型的案件，只要打开一个专业数据库，就会很容易构建一个由法律、司法解释、指导性案例、地方司法政策、各级司法案例组成的法律适用体系。这个法律适用体系构建的越完整，越有可能找全支持你主张所需的全部构成要件，越有可能通过举证和论证使自己的主张得到采纳和支持。

法律和政策存在的重要价值在于解决具体问题，因此每个法院对法律政策的最终和最精确的理解，都会以不同形式反应在他所处理的案件结果中，这或许正是案例分析和案例借鉴的核心价值。法律适用在案例中的具体化，保证了法律的与时俱进，使死条文，变成了活方案。

不同法院虽然适用的法律条文相同，但所处的文化圈不同，面临的法律背景和社会环境不断变化。另外，案件事实的内容有时尽管相近，但发生的时空不一样。再加上，裁决者在裁决时的个人偏好，这些因素都制约着案件的处理结果。而所有这些要素，都有可能分散在不同的案例背后。

这是一个追求精准的时代，地毯式轰炸和拉网式补鱼的粗犷模式早已过时，一切的科技创新和进步，都在致力于以最小的代价，获取最高的收益，得到最好的结果。

案例分析亦是如此。

二、效能最大化是案例说服力的决定要素

尽管我们不是一个判例制国家，法院的先例不能作为正式的法律源渊，但有效的案例研究对影响裁决者的决策拥有不容小觑的作用。影响裁决者决策的要素，即有被公布于众的显规则，也有只存在于裁决者内心的潜规则，而案例则是二者的结合体。

依写作课上的万能公式（效能=收益-成本）很容易分析出，裁决者总是竭尽所能地通过降低裁决成本在裁决中实现效能最大化。案例公开制度，使得裁决信息更加透明，裁决者之间相互借鉴裁判经验变得极为便利，这种便利不仅使裁决的时间成本减少，更重要的是可以有效控制裁决风险。这项制度的实施，不仅满足了裁决者的个人偏好，还保证了法律实施效果的一致性，最大限度地避免了同案不同判现象的发生。从这个意义上说，案例公开制度构建的是一个多维度的裁决者间的沟通机制。

看来，一项再伟大的社会职责，总是与一个令人难以启齿的私人偏好高度绑定。

截至2019年6月，中国裁判文书网公开的裁判文书近7000万份，如此数量庞大的可选项，想要从中找到那些最有说服力的案例，实现精准说服，似乎变得异常困难。

不少同行，喜欢用概率和比例作为说服手段，通过大数据分析找出占比最大的裁决主张，用百分比作为趋势的量化指标，希望裁决者能够顺势而为。但是趋势不仅和比例有关，还需要考量时间因素，因此仅用占比证明趋势，存在逻辑瑕疵。另外，比率的核实成本歧高，这显然违背了裁决者以控制成本为导向的裁决偏好。

其实裁决者在就具体案件进行裁决时，追求的应当是绝对安全，而不是相对保险，至少他们希望的状态是这样。对于裁决者来说，说服力不在于案例的数量多少，而在于它的权威大小。因此，不管对裁决者，还是说服者来说，找到最有说服力的案例才是所有人的理想目标。

总之，案件只有契合了裁决者追求的效能最大化，有利于降低裁决者的裁决成本和裁决风险才可能具有说服价值。

三、案例体系化是说服力标准化的前提

中国的法院体系由最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院组成，其中地方各级人民法院由高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院构成，专门人民法院包括军事法院、海事法院、知识产权法院和金融法院。在这个体系中，最高人民法院有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院有权监督下级人民法院的审判工作。正是这种法律上的监督关系，使得不同法院之间产生了或多或少，或远或近的关联，最终一个完善的司法审判体系得以构建。

案例是法律和裁决者联姻的产物。法律的基因和裁决者的基因通过法定的监督关系，在不同级别法院的案例间按由远及近，由高到低的顺序进行遗传和进化，最终形成了一个类似于以血缘关系为纽带的亲属关系网络，使得这些庞杂的案例有了秩序。这个案例体系由纵向的类似于直系血亲的直系案例和横向类似于旁系血亲的旁系案例、系外案例组成。在这个体系中，我们很容易判断不同案例之间的亲疏关系，基因的相似度，为我们最终将案例说服力标准化提供更多可能。

（一）直系案例

直系案例，类似于直系血亲，由纵向垂直监督关系的不同级别法院做出的案例组成。直系案例的基本结构由基层人民法院案例、中级人民法院案例、高级人民法院案例、最高人民法院案例四级组成。

《宪法》和《人民法院组织法》按管辖案件的类型不同，将中国法院体系分成五条直系分支，对应的直系案例也由如下五个直系分支组成：

1.普通案件的直系分支：基层人民法院案例，中级人民法院案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例；

2.军事案件的直系分支：军事基层法院案例，军事中级法院案例，军事高级法院案例，最高人民法院案例；

3.海商海事案件的直系分支：海事法院案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例；

4.金融案件的直系分支：基层人民法院金融案例，金融法院案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例；

5.知识产权案件的直系分支：基层人民法院知识产权案例，知识产权法院案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例。

（二）旁系案例

旁系案例，类似于一代旁系血亲，即与受理法院同属上一级法院管辖的其他同级法院的案例。具体包括：

1.同属一个中级人民法院管辖的其他基层人民法院的案例；

2.同属一个高级人民法院管辖的其他中级人民法院的案例；

3.其他高级人民法院的案例。

（三）系外案例

系外案例是指除了直系案例和旁系案例之外的其他案例。具体包括：

1.与受理法院不属于同一中级人民法院管辖的其他基层人民法院的案例；

2.与受理法院不属于同一高级人民法院管辖的其他中级人民法院的案例。

直系案例、旁系案例和系外案例均为相对概念，在进行案例分析时，只有确定了受理法院，确定了案件类型，才有可能确定哪些案例属于直系案例及具体属于哪一条直系案例分支，哪些属于旁系案例，哪些是系外案例。就像确定血亲关系一样，只要“本人”身份确定了，直系血亲和旁系血亲的人员就会被固定。

因此，当受理法院确定后，在它纵向上方链接的是监督它的上一级法院，该法院的案例为直系案例；在横向链接的是被同一个上一级法院管辖的同级法院，该等法院的案例为旁系案例，横向链接的不受同一个上一级法院管辖的其他同级法院，该等法院的案例为系外案例。

四、案例分析的近因原则

在血亲关系中，距离“本人”最近的直系血亲和第一代旁系血亲与“本人”基因相似度最高，而不是辈分最高的，反而事实恰恰相反，辈分越高与本人的基因相似度越低，看来辈分只是用来寻根问祖。比如在直系血亲中，本人和父亲的亲属关系最近，而不是和祖父、曾祖父；在旁系血亲中，本人和同胞兄弟姐妹的亲属关系最近。

在保险行业也是如此，保险人的责任仅限于最直接、最有效的原因导致的损失范围。刑事责任的承担好像亦是如此。

看来，近因性有点自然规律的味道。

如果果真如此，那近因原则也适用于案例分析。但确定案例的影响力和说服力大小，要比确定血亲关系的远近复杂得多。因为案例的影响力和说服力不仅和法院的级别有关，还和具体审理案件的专业审判庭、案件的裁决时间有密切关系。但这些要素似乎也都受制于近因原则。因此，将案例检索的近因原则区分为级别相近优先、专业相近优先和时间相近优先三个层次，更利于实际的案例分析。

（一）级别相近优先

对裁决者来说，多层次的法定监督成了裁决风险的主要来源。在具体案件中，上级法院对下级法院审判工作的法定监督职权主要通过上诉和再审纠错程序实现。因此，裁决者只有在裁决前全面、充分和准确考虑了上诉法院和再审法院的现行有效规则，才可以有效避免裁决风险。

和血亲关系相同，对具体的裁决者来说，影响力和说服力最大的法院是它的上一级法院，而不是更高级或者最高人民法院。因为，规则的权威总是一级一级由制定机关传导到最基层的执行机关，最后到每个普通公众。在这个传导过程中，其间的每一级执行机关都会加入其对规则文本及他的上一级机关对规则的理解，最终使其更适合所属辖区的特点，以保证规则符合立法者追求的价值取向。对具体某一级执行机关来说，如果直接适用最高权力机关颁布的法律文本，很容易陷入形式主义，降低法律解决问题的适用性。因此，对任何一级机关来说，最妥当的法律适用策略就是优先考虑上一级机关对法律的理解和适用规则，因为它的上一级对法律的理解本身就已包括了他的上一级。

对受理法院和裁决者来说也是如此。上一级法院掌握着受理法院裁决的评价和判断的标准，可以直接改变受理法院对案件的裁判结果，如果不遵守和服从上一级法院的裁判规则，就必然面临被撤销和改判的风险。或许这正是县官不如现管的道理。

在没有直系案例的时候，旁系案例即与受理法院同属上一级法院管辖的其他同级法院的案例，仍具有一定借鉴和参照价值。因为在同一上级法院的管辖之下，法律和政策环境及文化环境通常比较相近，更重要的是上一级法院有在本辖区具有统一裁决标准的倾向。在上一级法院没有类似案例的情况下，同级其他法院的裁决习惯，通常也会得到上级法院的尊重和认可，正是因此参照“兄弟法院”的案例有时也有一定的安全背书效应。

对于系外案例，虽然没有与受理法院处于相同的最近一级监督机制之下，但这些案例如果能够有效降低裁决者的裁决成本，也会对裁决者产生一定影响，这些影响力虽然不明显，但作为专业说服者也不能无视和忽略。

当面临多级风险的时候，通常总是先应对眼前风险和近期风险，因为当下活下来，才有机会应对未来的麻烦。这也是近因原则存在合理性的一个重要原因。

（二）专业相近优先

在同一个级别的法院中，通常有多个案例，在多个案例中经常出现对同一法律问题有不同的解释和适用，在此情况下应当利用专业相近原则进行排除，即优先适用与审理本案相同的专业审判庭的案例。

基于案件的专业性，为了追求审判的效率，同类案件通常由相对固定的专业审判庭负责审理，而在同一个辖区内的不同级别的法院也会作同样专业审判庭的设置，这样就决定了在直系案例中，上级法院对下级法院的个案监督，由其专业审判庭来完成。这样，受理法院的专业审判庭在处理案件时更倾向于重视上级法院相同专业审判庭的案例。

（三）时间相近优先

同一个法院，或同一个专业审判庭、合议庭甚至经办法官，通常在多个案子中涉及同一个法律问题，但可能就此做出不同或完全相反的理解和适用，出现此种情形，建议用时间相近原则进行排除，即裁决时间在后的案例优先。因为，导致此种情形的发生，通常是因为新的法律法规、司法解释或司法政策的出台或调整，从而使原来的裁决习惯被改变。

级别相近优先、专业相近优先和时间相近优先在应用时应当注意先后顺序。级别相近优先是首要规则，在级别相近优先不能排除案例矛盾的情况下，适用专业相近优先原则，在专业相近优先原则仍不能排除案例矛盾时，则适用时间相近优先的原则。

看过一个法官的演讲稿，他说从不看案例，吓我一跳。后来经了解，他在最高人民法院任职。依据近因原则，最高人民法院处于法院体系的最顶端，纵向没有上级直系案例，横向没有同级旁系案例和系外案例，因此他的法官不看案例也完全符合近因原则。

五、近因原则应遵循的八项规则

在利用近因原则进行案例分析时，首先应当明确这个分析方法主要用于找全支持你主张所需的全部要件；其次，这个分析方法还用于排除不同法院在同一法律问题的理解和适用上发生的矛盾，以便于制定有效的说服策略。近因原则并不建议一个专业说服者将依这个原则获取的案例作为说服裁决者的直接依据和证据。

如上所述近因原则包括级别优先、专业优先和时间优先，在同时考虑这三个要素时应当考虑如下八项规则（因为篇幅限制，略去举例部分）：

1.规则一：

直系案例优于旁系案例，旁系案例优于系外案例。

2.规则二：

直系案例中，如果不同级别法院的案例不一致，则与受理法院最近的上级法院案例优先。

3.规则三：

直系案例中，如果与受理法院最近的上级法院有多个案例并出现不一致的，则与审理本案相同的专业审判庭的案例优先。

4.规则四：

在直系案例中，最近的上级法院与受理本案相同的专业审判庭有多个案例并出现不一致的，时间在后的案例优先。

5.规则五：

在直系案例中，不同级别的多个上级法院案例出现不一致的，时间在后的案例优先。

6.规则六：

受理法院的案例按如下规则使用：

（1）本案的经办法官或合议庭的案例与受理法院其他法官或合议庭的案例不一致的，以本案经办法官或同一合议庭的案例优先；

（2）受理法院不同专业审判庭的案例不一致的，经办法官或合议庭所属专业审判庭的案例优先；

（3）经办法院或合议庭所属专业审判庭没有案例，则最近的上级法院相同专业审判庭的案例优先；

（4）经办法官、合议庭或所属专业审判庭有多个案例并出现不一致的，时间在后的案例优先。

7.规则七：

本院没有案例，也没有其他直系案例的，借鉴受理法院的旁系案例。旁系案例按如下规则使用：

（1）如果有多个旁系案例的，与共同最近的上一级法院同级的人民政府所在地的同级法院的案例优先；该优先级的法院有多个案例，则时间在后的案例优先；

（2）在旁系案例中，不同专业审判庭的案例不一致的，与审理本案相同专业审判庭的旁系案例优先；

（3）多个旁系案例，时间在后的案例优先。

8.规则八：

没有直系案例和旁系案例的，按如下规则使用系外案例：

（1）与本案的一方当事人相同，且案件标的相同或相似的案例优先；有多个类似案件并出现矛盾的，时间在后的案例优先；

（2）归属同一个再审法院管辖的同级法院的案例优先；

（3）与受理法院归属同一文化圈的同级法院的案例优先；有多个案例的，与审理本案相同的专业审判庭的案例优先；相同专业审判庭有多个案例的，时间在后的案例优先；

（3）除上述情形外，其他同级法院的系外案例优先；多个案例的，与审理本案相同专业审判庭的案例优先；相同专业审判庭有多个案例的，时间在后的案例优先。

上述八项规则是依据近因原则构建的案例适用体系，处理不同法院就同一法律问题间的矛盾问题，这八项规则构建的逻辑体系看似庞杂，但实际只是级别优先、专业优先、时间优先的具体化。

六、近因原则的局限性

在司法实践中，除了最高人民法院按法定程序发布的指导性案例，好像其他案例对裁决者没有法律上的约束力，裁决者似乎并不会在每个案件中进行检索，更不会将案例检索结果作为裁决依据。因此，作为专业的说服者将案例直接作为说服裁决者的依据或证据，将难以获得成功。

但是，案例可以相对准确地反映出法律和政策的最新动向，这对我们制定出更有说服力的说服策略有重要价值。

在利用近因原则进行案例检索时务必注意的是，案例的形成离不开特定案情和裁决的社会背景，孤立地进行案例分析毫无意义。很多裁决的变化是因为法律和政策先行发生了变动，撇开法律政策分析案例，将导致方向性的错误。通过案例分析，发现裁决者应对法律政策变化的原则和规律，才是论证近因原则的真正意义所在。找出裁决者应对“万变”的“不变”，对一个专业说服者来说是一项重要职责。

大数据的价值在于，通过对大量历史数据的分析，发现历史真相，寻找推动历史发展的内在规律，然后用这些规律预测和控制未来。不过，大数据再神奇，也只是决策的辅助工具和手段，最终需要人进行识别和判断。案例研究也是如此，更多的裁决虽然是公开的，但裁决的决策过程往往难以被说服者知悉，这就要求我们必须通过已知裁决结果，去推断决定决策结果的所有要素，以及这些要素间的逻辑关系，只有这样才能发现上述应对“万变”的“不变”。

凡事有总比没有好，有漏洞可以通过不断升级进行完善，这样坚持下去一百年后不走向完美，一万年也会。总想一步做到尽善尽美，注定一事无成。

据说，我喜欢的一家大数据公司正在尝试着将“近因原则”进行实用转化，以提升客户的检索体验。

但愿，“近因原则”不会让我成为同行里的“醉人”和“罪人”，毕竟我对裁决者的了解仅是基于自己的想象。（完）