加拿大毒贩案中上诉不加刑的教义学展开

上诉不加刑：让人安心上诉可好？

作者

丁宇魁，清华大学法学院博士研究生，研究方向为刑事诉讼法学、证据法学，执业律师。

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按照《刑法》第六条的属地管辖原则，凡是发生在我国领域内的犯罪，即使是外国人，也在我国司法管辖范围内。这也就是为什么加拿大人罗伯特贩毒被抓捕后由我国司法机关起诉、审判。此外，罗伯特贩毒案之所以引起讨论，当然有些复杂的原因，也有法律上的争议。我们只说法律上的争议，想看其他内容的上微博去，那边有好多。

罗伯特经历了一审、二审，又发回重审，重审后法院加重了被告人罗伯特的刑罚，由十五年改为死刑。这种做法是否违反我国刑事诉讼法的规定，接下来会有一波繁琐的论证，这里简述争议产生的原因：法律规定上诉程序使得上级法院能够有效约束下级法院，也有利于及时纠正下级法院的错误，能更加充分地保障被告人的合法权益。可是万一被告人上诉之后二审法院反而加重被告人的刑罚，甚至通过这种方式抵制被告人的上诉行为，被告人都不敢上诉了，上诉程序岂不落空。因此，法律设置上诉不加刑原则，被告人上诉之后不加重其刑罚，确保被告人不怂，勇敢地上诉。但上诉案件中，并非任何情况都不加刑，在发现“新的犯罪事实”的情况下就不受此限制。那么争议来了，如何理解“新的犯罪事实”？

编者按

《刑事诉讼法》第237条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。（《高法解释》第327条规定一致）本条即通常所称“上诉不加刑原则”。

在加拿大人罗伯特贩毒案中，被告人罗伯特一审被判处十五年有期徒刑，上诉后二审法院发回重审，检察院补充起诉，补充的内容涉及到被告人从“从犯变成主犯”的事实，重审法院对此予以认定并判处被告人死刑。

该案的做法是否违反上诉不加刑原则的规定，要回到一个问题：何为“新的犯罪事实”？从字面上看，既可以理解为与原指控犯罪相关的新事实，包括影响原指控犯罪行为定罪、量刑方面的事实，简称“旧罪新事实”；也可以理解为起诉书原指控犯罪之外的新的犯罪事实，简称“新罪事实”。如果作前者理解，那么上述案件的做法就没有问题；但如果是后者理解，那除非发现遗漏罪行、出现新罪行，否则在原起诉罪名的范围内加重刑罚，就是不恰当的。

笔者认为，《刑事诉讼法》第237条规定所称“新的犯罪事实”仅指检察院原指控罪名之外的新的犯罪事实，即“新罪事实”。对于原起诉书已经指控的罪名，除非检察院在原一审判决后抗诉，否则无论如何不应在上诉或发回重审程序中加重被告人的刑罚。因此，发回重审的案件，即便有新证据出现，也不应加重原审法院业已评价过的原起诉书指控的罪名的刑罚。理由如下：

一、全国人大法工委的条文说明支持上述主张

在全国人大常委会法制工作委员会刑法室2012年编纂的《关于修改刑事诉讼法的条文说明、立法理由及相关规定》中提到，这里所说的“新的犯罪事实”是指，原审人民法院在重新审判过程中，或者人民检察院发现了被告人除一审被起诉的犯罪外的新的犯罪事实，人民检察院需要对新的犯罪补充起诉的情况。

当然，上述解释不能视为立法解释，但笔者认为该主张有以下强大的理由支撑。

二、“新的犯罪事实”的表述中不包含“旧罪新事实”的意思

“新的犯罪事实”在整个《刑事诉讼法》中仅出现在上诉不加刑原则中，即该法237条和《高法解释》327条的规定中。而《高法解释》中实际上另外出现过明显包含“旧罪新事实”的表述，即《高法解释》第234条规定，法庭辩论过程中，合议庭发现与定罪、量刑有关的新的事实……以及第243条规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉等。该规定包含了量刑情节，因此“新的事实”这一表述必定包含“旧罪新事实”，因此，如果上诉不加刑条款中的“新的犯罪事实”包含“旧罪新事实”，那应该采用与其他条文采用一致的表述，用“新的事实”即可，而不用刻意另取一词称“新的犯罪事实”。既然刻意区分，则意味着“新的犯罪事实”必然是原起诉书范围外的漏罪或新罪。

三、“新的犯罪事实”包含“旧罪新事实”将导致上诉不加刑原则落空

上诉不加刑原则的目的在于保障被告人的上诉权，消除被告人因害怕上诉后被加重刑罚而不敢提出上诉的顾虑。如果不对上诉不加刑原则进行彻底地贯彻，那被告人在提出上诉的时候，必定是会有强烈的顾虑。就仅从引发讨论的加拿大人毒贩罗伯特的角度看，如果他上诉之初就知道，在往后的程序中他的刑罚有可能从十五年变成死刑，他必定是充满顾虑的，很有可能就不上诉了。若如此，又如何打消其顾虑，保障其上诉权。

四、“新的犯罪事实”包含“旧罪新事实”将导致2012版的上诉不加刑原则落空

1996年《刑事诉讼法》第190条就已经规定了上诉不加刑原则，但不及于发回重审程序。因此在个别案件中，司法机关通过发回重审的方式加重被告人刑罚，规避上诉不加刑原则。于是，2012年刑事诉讼法把上诉不加刑原则延伸到重审程序中。

上诉不加刑原则不仅限制二审法院在原判事实认定和法律适用的基础上加重刑罚，还限制“旧罪新事实”的情形，也就是说，即便出现了新的证据显示一审量刑畸轻，二审法院也不应加重上诉人的刑罚。那么，2012年版的上诉不加刑原则在延伸到重审程序中时，也应该将这一约束完整地延伸到重审程序中。否则2012年刑事诉讼法将上诉不加刑原则延伸到发回重审程序的目的将会落空，仍然无法避免司法机关通过发回重审的方式加重被告人刑罚。

五、补充相同罪名的新的犯罪事实是否受上诉不加刑原则的限制

如果补充的新事实与原指控的事实是同一罪名，是否也受上诉不加刑限制呢？笔者认为不受限制。相同罪名的遗漏罪行实际上也是新的犯罪，比如被告人被指控贩卖冰毒100克，后来又发现100克，对新发现的100克补充认定，尽管罪名是一样的，却属于新的犯罪事实，而不是原本指控的罪名范围，当然不受上诉不加刑的限制。对于旧罪部分，根据1993年最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，在案件上诉或发回重审后，新罪、旧罪一并认定，不做数罪并罚处理。如此一来，旧罪部分就不单独量刑，但与旧罪相关事实的认定仍应受上诉不加刑的限制。

结论

由于上诉不加刑原则的限制，一审判决作出那一刻起，判决所认定的罪名涉及到的刑罚就不能在上诉或发回重审程序中加重。如果认为原判认定的犯罪事实不清，导致量刑畸轻或出现新证据致使原判量刑畸轻的，应在判决生效后通过审判监督程序予以纠正。因此，加拿大罗伯特贩毒一案的程序有待商榷。当然，公开的报道里没有提到检察院是否曾抗诉，也未提及补充起诉增加的事实是否包含“新罪事实”，本文的分析是在不考虑这两个情形的前提下做出的。