学术| 刘艳红：以科学立法促进刑法话语体系发展

以科学立法促进刑法话语体系发展

刘艳红

东南大学法学院教授

博士生导师

来源：《学术月刊》2019年第4期

摘要：新时代如何形成符合中国实际、富有中国特色的刑法话语体系，以推进社会主义法治建设，是中国刑法学所面临的重大课题。刑法作为所有部门法的保障法，应坚持以科学立法为引领，推进刑法话语体系的发展。改革开放四十年来，中国刑事立法经历了从粗放型到象征性的特点变迁；从粗放立法到象征立法再到科学立法，是我国刑事立法的必由之路。为此，应以科学立法促进高质量的刑事立法，通过立改废释，将刑法逐步发展为规定明确的法、富有实效的法与公平正义的法，最终实现良法善治。科学刑事立法将有效促进刑法话语体系的形成发展。宽严相济、罪刑平等、犯罪概念中的但书等，都是由我国刑事立法确立并经刑法理论凝炼而形成的具有中国元素的刑法话语。未来中国法学界应努力创新中国特色刑法话语体系，提升中国刑法学学术的国际自信，在国际社会传播中国刑事法治的有力声音。

关键词：刑事立法；粗放型；象征性；良法善治；立改废释；话语体系

党的十九大以来，党中央对全面依法治国作出一系列重大决策，提出一系列全面依法治国新理念新思想新战略，强调要坚持中国特色社会主义法治道路，坚持建设中国特色社会主义法治体系，为新时代中国法学研究与发展指明了方向。刑法作为所有部门法的保障法，刑法学作为研究犯罪与刑罚法律的学科，在学科话语体系的发展上，应坚持以习近平新时代的法治论述为引领，并从中国实际与法治实践的特色出发，以新理念新理论回应新实践新需求，以科学立法为引领，推进刑法话语体系的发展。

一、改革开放四十年来刑事立法的特点变迁：粗放型到象征性

改革开放四十年来，随着国家政治日益强盛，经济日益繁荣，新中国的刑法从无到有、从粗略到细致、从不健全到日益完善，在此过程中，刑事立法呈现出粗放型与象征性两大特点，表现出从粗放立法到象征立法的特点变迁。

从1979年到1997年，我国刑事立法呈现出粗放型的特点。粗放型刑事立法，主要是指新中国第一部刑法典，即1979年刑法典是在粗略与疏放亦即粗疏立法观指导之下制定的，它是我国刑事立法起步阶段立法技术欠发达的体现。

我国刑事立法向来有粗疏立法观与细密立法观之争，“粗疏立法观认为，法律要保持其对复杂现实之较大适应性，就应制定得粗疏一些……粗疏立法观奉行的就是‘法网恢恢，疏而不漏’，即认为立法之‘疏’是做到司法‘不漏’的妙方。细密立法观则认为，只有具有明确性，法律才能充分发挥其普遍规范作用，减少主观任意性，实现公正价值。因而主张法律应当尽可能规定得细致周密一些。”毫无疑问，在我国起主导作用的是粗疏立法观。

新中国成立之初，即从1949年至1979年，国家只有几个单行刑法，如《中华人民共和国惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治不法地主暂行条例》等，这些文件都是针对某一类型的犯罪而制定，而且极不规范，与社会主义法治要求并不相符。历经1950年以前中央政府法制委员会起草的两个刑法文本，以及1954年全国人大第一次会议通过的宪法和五个组织法以后，刑法的起草工作正式由全国人大常委会办公厅法律室负责。1979年7月1日，新中国成立后第一部刑法典宣告诞生。

1979年刑法制定的立法指导思想是“宜粗不宜细”“宁疏勿密”。这一原则的确立是特定历史背景和条件下的产物。新中国成立初期至1979年，国内外政治斗争环境复杂，对于经验不足的中国领导人来说，对法律便宜性的需要超过了对法律明确性的需要；粗疏的刑法典能够为适用者随意解释，当然有利于更好地打击犯罪以保护国家和社会的利益。由此，“作为中国现行刑事立法主体或主要部分的刑法典，在立法技术上最大的特点之一，就是弹性大、不具体、可操作性差。这已是中国刑法学界的共识”。1979年刑法的粗放型，首先表现在，对于犯罪类型没有做到精细化准确化规定，而是在仅仅规定了130个罪名之后，在刑法总则第79条规定了类推制度，对于“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”，从而为犯罪行为的随意认定打开了藩篱。以往学界对类推制度的批判主要是其违反罪刑法定，但在立法技术上，该条是体现粗疏立法观的典型代表。以类概全，凡是刑法分则没有规定的均可比照援引最相类似条文定罪量刑，此种做法可谓粗放的极限。此外表现在，“制定刑法时对有些犯罪行为具体分析研究不够，规定得不够具体，不好操作，或者执行时随意性较大，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个‘口袋’，规定得都比较笼统”。与此同时，“犯罪的分类上‘粗线条’，不同性质的犯罪类别合在一章之中，本应分离的条文合在一个条文之中”，“对罪状的描述简单，采用简单罪状的条文多，对犯罪构成要件大多缺乏必要的描述；对法定刑规定的幅度过大”，等等。

针对1979年刑法典的上述缺点，1997年第八届全国人民代表大会提出对1979年刑法进行修订、补充和完善。针对1979年刑法规范粗疏的缺陷，全国人大常委会确立了1997年刑法亦即现行刑法修改的三个指导思想，即要制定一部统一的、较完备的刑法典；注意保持法律的连续性和稳定性；对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定。为此，1997年刑法废除了类推制度，确立了罪刑法定主义为刑法基本原则，该原则的派生原则之一就是明确性原则。为此，1997年刑法极大地克服了1979年刑法的粗疏性，刑法规范更加明确。1997年刑法典的条文数由1979年的192条增至452条，罪名数由130个增至413个。将1979年刑法中规定过于笼统的几个口袋罪分解细化为若干罪名，最为明显的就是废除了流氓罪，将之分解为现行刑法中的强制猥亵侮辱罪、猥亵儿童罪（第237条）、侮辱罪（第246条）、聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪（第301条第1款）等罪状更为清晰外延更为窄一些的具体罪名。对于罪状的规定更加严密细致，叙明罪状广为采用，空白罪状大为减少，减少了模糊性用语，并尽量明确了情节严重、情节恶劣等其他用语的范围。总之，1997年刑法“概括性用语大为减少，犯罪构成设计严密，规定具体详细”，“刑法典的体系更加完整，此罪与彼罪之间的界限更加明确、具体，法定刑之间更加平衡，可操作性更强”。

然而，1997年刑法并未从根本上摆脱1979年刑法粗略与疏放的特点，其刑法规范总体仍然呈现出粗放型的特点。“与1979年刑法相比，1997年刑法在细密化方面有了很大的进步，但是仍有不少不尽如人意的地方”。这体现在：一是口袋罪名仍然很多，如由流氓罪分解而来的寻衅滋事罪，由投机倒把罪分解而来的非法经营罪，以及以危险方法危害公共安全罪、破坏生产经营罪等等，这些罪名的罪状内涵不清，外延不明，成为实践中惩罚违法犯罪行为的急先锋，乃至最终发展为口袋罪；二是由于1997年“刑法立法比较粗疏和抽象，由最高司法机关制定了大量的司法解释，其数量远远超过刑法条文的数量，没有大量的司法解释，司法机关几乎无法办案”。因此，“在目前这种刑事立法状况下，仍有特别强调细密立法观，降低立法抽象性的必要，这也是罪刑法定原则的要求”。

从1997年至今，我国刑事立法呈现出象征性的特点。象征性刑事立法，是指1997年刑法典之后，我国立法机关颁布的十部刑法修正案，是在象征性立法观指导下制定的，它体现了我国刑事立法起步阶段法规范的随意性和欠操作性。

1997年刑法不够完备与细密，加之社会的改革和进步，很多新型犯罪急需刑事立法的回应；为了惩治破坏社会主义经济秩序犯罪、恐怖犯罪、贪贿渎职犯罪等，保障社会主义现代化事业的顺利进行，以及保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序，我国立法机关在1997年之后至2017年二十年间共颁布了一部单行刑法和十部刑法修正案。它们既有以废除死刑罪名为代表性内容的刑罚轻缓化的立法改革，但更多是围绕新型行为入刑入罪或扩大已有罪名处罚范围或提升法定刑而进行的修订，由此一来，现行刑法罪名由1997年颁布之时的413个增至目前的469个。这些新罪的设立，极大地扩大了我国刑法的处罚范围，使我国刑法立法模式由传统的厉而不严转变为严而不厉，甚至又严又厉。厉而不严是指刑法犯罪圈并不严密但处罚严厉；严而不厉是指刑法犯罪圈严密但是处罚并不严厉。大量新型行为的入罪化使得刑法犯罪圈大为严密，但是受《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》等诸多国际人权公约的影响，以及在世界刑罚轻缓化的改革潮流之下，这些新罪的刑罚都不严厉甚至非常轻缓，比如2011年《刑法修正案（八）》新罪的刑法第133条之一危险驾驶罪，法定刑是拘役并处罚金，最终，在1997年刑法颁布之后的二十年间，我国刑事立法呈现出象征性的特点。象征性立法是指，表达立法者对犯罪威胁的打击姿态与反制情绪、谴责态度与惩罚立场，而并不发挥或难以发挥实质规制效果的立法。在此，立法者只是为了单纯满足社会期待，通过不断修改刑法“宣示国家已经着手采取相对应的行动来抗制风险”，并“逐步将公众所认为的风险纳入象征性立法的法规范体系之中”，而对于犯罪的实际处罚来说，并没有打击与预防犯罪的效果。

二十年间，我国刑事立法的象征性主要体现在三大类犯罪，即恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪。以恐怖犯罪为例，拉开象征性刑事立法序幕的是2001年12月29日《刑法修正案（三）》新增的三个恐怖犯罪：资助恐怖活动罪，投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。随后，2011年《刑法修正案（八）》新增了恐怖犯罪活动构成累犯的规定；《刑法修正案（九）》新增了5个恐怖犯罪罪名，修改了原有恐怖犯罪刑法第120条、第283条、第311条等罪名的罪状并提高了法定刑。在刑法修正案颁布之前，1997年刑法只规定了第120条组织、领导、参加恐怖组织罪，历经几部刑法修正案的修订，恐怖犯罪罪名大为丰富，法定刑显著提高，刑法织起了严密的打击恐怖犯罪的法网。然而，法网固然恢恢，反恐却难奏效。如此多的恐怖犯罪罪名，并未有效遏制恐怖犯罪，其在全球的高发态势证明了刑事治理的乏力。恐怖犯罪不是普通的刑事犯罪，而是不同国家、社会与种族之间政治经济与文化冲突的结果；它不是法治社会的法律问题，而是风险社会的风险问题，甚至是人类社会的准战争问题；法治手段只能解决法治社会的秩序问题，不能解决风险乃至准战争问题。但是，我国刑法修正案基于对现实生活中打击恐怖犯罪的需求，及时回应民众对安全的情感渴望，仍然对恐怖犯罪立法实行了犯罪化、处罚扩大化等多方面举措。诸如此类犯罪立法，与其说是“要保护国民的实际的具体的利益，毋宁说，是为了回应国民‘体感治安’的降低，试图保护其‘安心感’，作为象征性立法的色彩要更浓一些”。总之，恐怖犯罪立法充分体现了我国政府的反恐姿态，因此它是象征性而非实效性立法。

二十年间，网络犯罪和环境犯罪同样也是缺乏实际效果的象征性立法。十部刑法修正案对网络犯罪和环境犯罪以入罪化和重刑化为主要方向的频繁修改，也只能表明立法者面对日益严峻的网络安全威胁和环境污染之时，以立法手段抗制网络和环境生态风险的姿态而已。此外，十部刑法修正案还有其他象征性立法的例子，比如，侵犯未成年人权益的有关犯罪，也是比较典型的象征性立法。雇佣童工从事危重劳动罪、组织儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、引诱未成人聚众淫乱罪，这几个以未成年人为对象的罪名，在司法实践中难以适用，判决甚少，而且其行为性质难以认定尤其与违反治安管理的一般违法行为界限模糊，被侵害的未成年人由于年幼，证据难以取得，未成年人的家属法制意识淡薄不愿意配合等，种种原因导致这些罪名具有对未成人权益保护具有精神上的安抚作用，表明我国立法者大力贯彻青少年保护法，主动从刑事立法上关心与保护未成人权益的姿态。但事实上，侵害未成人权益的犯罪深受国家社会经济形势的影响，出于谋生需求的农村家庭父母往往外出务工，其子女更多也更易成为这些违法犯罪行为的被害人。这表明，保护未成年人权益，在无法深层次解决国家经济结构与家庭监护等社会问题的前提下，末端的刑法保护往往力有不逮。此外，动用刑法解决欠薪、考试作弊、群众安全事故等行为而设置的有关罪名，也都是象征性立法的例子。

象征性立法之所以成为晚近二十年来刑事立法的主要特点，与回应型立法观的影响密切相关。在进入现代化阶段的国家中，英美等国因采“内生型”现代化模式而引领了世界现代化进程的潮流，从而也最早遭遇了以腐败犯罪为代表的系列犯罪的严重困扰，世界工业革命乃至现代化的发源地英国首当其冲地受到了腐败的严峻挑战。面对腐败，英美一改其悠久的普通法传统，毅然选择了制定法模式，逐步形成了“预防型”的立法战略。这种基于回应打击犯罪的现实需求与预防犯罪的迫切需要而进行的立法，往往过于注重舒缓民众的焦虑和镇静情绪的抚慰作用，使得刑事立法的着力点在于回应社会需要，更具有开放性和弹性，它看起来是一种立法模式，但其实已经演变了一种国家治理的政策模式，因而象征性条文逐渐增多。对于打击犯罪的需求一味主动及时的回应，使得立法者难以根据犯罪的实际样态加以总结后理性立法，从而造成情绪安抚重于实际效果，姿态表达高于立法操作，象征性立法也因此成为刑事立法的突出特点。

早期刑事立法的粗放型与晚近刑事立法的象征性，前者是技术上的特点，但同时也关切着实质内容，后者是实质上的特点，但同时也与立法技术密切相连。同时，无论是技术形式或是实际质效，它们最终都与立法质量紧密相关。从某种程度看，它们也都是我国刑事立法质量有待提高的表现。

二、以科学立法促进高质量的刑事立法：良法善治与立改废释

改革开放四十年来，刑事立法粗放型与象征性的特点与新时代对科学立法的要求存在着差距。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出全面推进依法治国， “总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。《决定》高屋建瓴地指出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”提高立法质量的关键在于科学立法。习近平总书记指出：“要积极推进重点领域立法，深入推进科学立法、民主立法、依法立法，提高立法质量和效率，不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。”刑事法领域虽然是常规立法领域，但由于刑法是国家的基本法律，加强刑事立法是推动和发展社会主义法治的一件大事，也是完善我国刑事法律的重要工作；由于刑法的特殊地位，决定了未来我国刑事法领域科学立法的推进工作还需大力加强。

如何以科学立法促进高质量的刑事立法？根据习近平总书记关于依法治国尤其是关于科学立法的战略思想，结合刑法的自身特性，能否实现良法善治是通过科学立法促进高质量刑事立法的判断标准；以科学立法促进高质量刑事立法的具体路径是，立改废释并举。

首先，以科学立法促进高质量刑事立法的判断标准是能否实现良法善治。习近平总书记强调：“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，要“以良法促进发展、保障善治”，“要把社会主义核心价值观贯穿立法、执法、司法、守法各环节，使社会主义法治成为良法善治”。为了实现良法善治，必须坚持科学立法。为此，科学立法首先要求所立之法是良法，通过良法实现善治。根据亚里士多德关于良法的基本论断：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从。而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”结合刑法的特性，判断立法者所制定的刑法是否良法，应该有如下三个基本标准：（1）规定明确的法；（2）富有实效的法；（3）公平正义的法。

良善的刑法必须是规定明确的法。已成立的法律要想获得普遍的服从，其前提是刑法条文必须明确易懂，这既是亚里士多德良法论的题中之义，也是刑法明确性原则的基本要求。作为从英美法系宪法上的正当法律程序原则发展而来的明确性原则，又称为“不明确而无效的理论”，它要求不但“实现明文预告刑罚法规”，而且“刑罚法规的内容必须清晰明确，必须让国民容易理解”，否则，如果“法律是用一种人民所不了解的语言写成的”，或者“法律的含混性”导致人们无法“了解和掌握神圣法典”，那么法律的规定就是无效的。只有规定明确法，对犯罪构成要件以及刑罚种类和幅度的规定都明晰确切的法，才能获得国民的认同乃至服从，而不至于不教而诛。明确性原则在刑法理论早已得到一致认可，据此应以使法官能够根据法条的规定公平统一地使用刑法为依据，从而防止法官擅入人罪。因此，只有规定明确的法才是良善的法，含混的高度概括性的法都不是良法。

良善的刑法必须是富有实效的法。已成立的法律要想获得普遍的服从，除了必须明确清晰，还要求法律富有实效。象征性立法欠缺实效，国民难以服从。实效性立法重视的是法益保护，置重考虑的是行为对刑法所保护利益的侵害与威胁及其后果，但象征性立法往往脱离对法益的肯认，偏向于对行为规范或伦理秩序的认同，比如《刑法修正案（九）》规定的强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，其惩罚基础并非是法益侵害及其结果无价值，亦即不是基于恐怖主义犯罪的具体危害后果，而是基于穿戴有关恐怖主义等服饰标志的违规行为，是规范违反及其行为无价值。这类立法都是回应民众渴求安全的象征性立法。但事实上，“刑法的目的，至少其主要目的不在于保护国家自身或维持伦理秩序，而在于保护个人的生命、身体、自由、财产”，因为只有这些法益才充分体现了“市民的安全需求”或“市民的保护需求”，换言之，保护具体法益较之保护国民的安心感，前者更加符合国民对安全的需求，而且有时“为了回应国民呼声的象征性立法不但没有解消国民的不安，有时甚至反而起到了加深这种不安的效果”。为了使刑法规范更具实效性，就应该强化法益概念，避免象征性立法稀释法益的内涵，尤其是犯罪化的刑事立法，必须发挥法益的指引功能，将没有造成实际危害后果的违法行为不纳入刑法规范体系范围之内。

良善的刑法必须是公平正义的法。古罗马塞尔苏士云，法律是善良公平之术。所谓善良，指的是道德良好；所谓公平，指的是正义。公平正义的法因此就是良法。刑法作为所有部门法的保障法，其公平正义的内在价值蕴涵与要求就显得更为重要。何为公平正义，虽然千百年来聚讼纷纭，但基本认识仍然没有逃出古典法治思想的框架。所谓公平，其真实含义在于平等，所谓正义，其真实含义在于是否公正合理。同时，作为刑法规范，还必须具备人权和自由的保障机能，亚里士多德还认为：“法律不应该被看作‘和自由相对的’奴役，法律毋宁是‘拯救’”自由。由此一来，刑法规范的设立应该是被动的，如果一味回应民众需求过于主动出击而令规范滋彰，不符合刑法的谦抑性，故而不是良善的法。比如，任何人都不因思想而受处罚（Cogitationis poenam nemo patitur）；思想通过税关，但是，不通过地狱（Gedanken sind zollfrei，aber nicht höllenfrei），“有罪的思想和欲望只可以由上帝加以惩罚，只有上帝才能看透一个人的思想、内心和灵魂，而人间法官只能知道外部表现出来的行为”，如果刑法处罚思想犯，则不是良善的法。再如，任何人犯罪，在法律面前一律平等，如果针对国有企业、民营企业、私营企业给予不同的刑法保护，则违背了刑法公平正义之理念，不是良善的法，等等。由于公平正义话题的宏大，在此无论是详尽描述或是一一列举都将是不可能的，但以上例子至少从不同侧面展示了何为公平正义。总之，如果刑事立法能够做到如习近平总书记指出：“要坚持以人民为中心，坚持从实际出发，坚持尽力而为、量力而行，以规范的程序、科学的决策维护重大公共利益、维护人民合法权益，促进社会公平正义，不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感”，那么，这样的刑法规范就是良善的。明确的法、富有实效的法与公平正义的法，以上三个标准如果达成，则这样的刑法必然是良善的，以之作为治国之重器，则乃良法善治。

其次，以科学立法促进高质量刑事立法的具体路径是，立改废释并举。良法善治更多彰显的是价值上的诉求，这一标准的落实，必须依赖于一些具体的路径。习近平总书记指出：“要以立法高质量发展保障和促进经济持续健康发展。要适应新时代构建开放型经济新体制的需要，制定统一的外资基础性法律。对改革开放先行先试地区相关立法授权工作要及早作出安排。知识产权保护、生物安全、土地制度改革、生态文明建设等方面的立法项目要统筹考虑，立改废释并举。”具体到刑事立法而言，同样应通过立改废释并举，全方位推动高质量刑事立法，以实现科学刑事立法。

立改废释之“立”，是指对于新型违法犯罪行为要及时入罪。我国刑法自1979年至今的四十年间，尤其是现行刑法于1997年颁布后至今的二十年间，刑事立法的主要工作是“立”，刑法条文由192条增至452条，刑法典字数由14712字增至74373字，罪名个数130个增至469个；1997年后至今十部刑法修正案对刑法典先后修改，并以犯罪化为修改的主要方向，以及由此确立的“刑法修正案作为刑法典修改补充方式的基地地位”，都体现了我国刑事立法“立”的主要成效。面对国内外形势的新发展，以及我国政治经济与社会生活的巨大变化，我国立法者及时将新的犯罪行为纳入刑法规制，快速回应了与犯罪作斗争的现实需要，总体而言，这四十年间的“立”是值得肯定的。但是，今后我国的刑事立法，设“立”新罪制定新规，均需更加谨慎而谦抑，不宜过快过激与过急地创设罪名，要在恪守刑法谦抑主义的前提下，有效地使用刑法同犯罪作斗争；避免将刑法沦落为“社会管理法”而不是最后保障法。虽然刑法谦抑主义不等于处罚范围越小越好，但是，这也绝不意味着，一方面大谈刑法谦抑主义，一方面却对刑法处罚范围大小无动于衷，或者在立法活性化的背景下认为刑法的处罚范围越大越好。尤其是，法定犯的犯罪化在当下我国刑事立法呈现过高趋势，十部刑法修正案犯罪化的罪名99%都是法定犯。“在政治层面，民主社会中的强制性规则，至少在理论上应当受到道德伦理的约束。强制性规则产生于这样的前提−民主国家应该保护而非限制个人的意思自治和自由。”类似于危险驾驶，开设赌场，组织领导传销活动，代替考试等罪名，不是因为它们自身恶的性质而仅仅因为它们是法律所禁止的行为，这些行为适当的犯罪化有助于实现国家的行政管理目的，过多的犯罪化则令人深思“是否存在任何原则来决定什么行为应该被规定为犯罪，什么行为不应该被规定为犯罪？”这表明，如何合理地设定新的刑法规范，是科学刑事立法所要解决的重要问题。

立改废释之“改”，是指对于不合理的刑法规范要及时修改。四十年间刑事立法的主要精力都放在了立新罪定新法，忽略了对一些不合理刑法规范的修改。这些不合理的刑法规范有总则性的。比如，刑法第3条罪刑法定原则，是否要改为与“法无明文规定不为罪，法无明文规定不为刑”这一经典表述；刑法第25条共同犯罪条文是否应该增设过失共同犯罪的规定；第25条至第29条关于共同犯罪人的分类是否改为单独根据分工分类法或单独根据作用分类法进行划分，以避免目前我国刑法两种划分标准混同使用而带来的种种问题；再如，“犯罪与犯罪之间的竞合问题，我国刑法总则没有明确作出一般性的规定；某些主刑如管制、拘役、有期徒刑并存时如何并罚”，等等。不合理的刑法规范更多是分则性的，其突出体现是口袋罪。粗疏立法观以及宜粗不宜细的指导思想，给我国刑事立法留下了的负资产就是数量众多的口袋罪。如何避免某一具体犯罪成为“口袋罪”成为刑法学者所共同关心的话题。如由流氓罪分解而来的刑法第93条寻衅滋事罪，由投机倒把罪分解而来的刑法第225条非法经营罪，第114条以危险方法危害公共安全罪，第276条破坏生产经营罪，第286条破坏计算机信息系统罪，第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第397条滥用职权罪、玩忽职守罪，等等，这些罪名的罪状内涵不清外延不明，最终发展为口袋罪。对于这些口袋罪，今后我国刑事立法应该尽量明确罪状或缩小外延，尽量不使用或减少使用兜底条款；将罪状难以明确的口袋罪罪名适当分解，尽量缩小这些口袋罪的边界。对于一些象征性立法的罪名，则应加强刑事立法与刑法规范对刑法学科与刑法理论，刑事司法与刑法实践的指导作用，杜绝刑事司法实践中的法条虚置现象，务必将刑事立法的规定发挥实效。

立改废释之“废”，是指对于不使用的刑法规范要及时废除。刑事领域应该通过提高立法质量，保障和促进人民群众在每一个案件中实现公平正义。为此，既要适应风险社会对犯罪事先预防的立法需要而进行犯罪化立法，也不能抛弃以法益为核心概念对犯罪事后惩罚的基本立法价值。目前我国刑事立法在恐怖犯罪、计算机犯罪、信息犯罪、大数据保护等方面的表现主要是犯罪化；与此同时，对于一些不再使用的刑法规范尤其是一些个罪罪名应该废除，亦即除罪化。只有立废并举，犯罪化与非犯罪化之间保持基本的平衡，刑事立法才能实现科学性。“废”包括对刑法总则不合理亦不使用的一些规定的废除，比如，刑法第95条在司法实践中并无实效，因为该条在两项列举性规定后使用的是令人无法确定内涵与外延的兜底条款−“其他对于人身健康有重大伤害的”，而且无论是残废或是毁容或是器官机能的损伤，最终都是依据《人体重伤鉴定标准》并经有关机关鉴定之后确定，第95条的规定因此本身就不具有可操作性，可以废除。“废”更主要是指对刑法分则一些长期不使用的罪名的废除。在1997年刑法典中，有相当一部分罪名已时过境迁，随着国家经济政策刑事政策或者犯罪理论的发展变化，而不再适用，甚至连象征性地表达立法者情绪与姿态的意义都没有了，比如刑法第158条虚报注册资本罪、第159条虚假出资、抽逃出资罪，随着国家鼓励创新创业一系列经济政策的出台以及公司注册资本要求的取消，这两个罪名实际上已失效。再如，随着2015年中央全会公报全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策的出台，本着打击破坏计划生育行为的刑法第336条第2款非法进行节育手术罪，无疑将会随着国家人口政策的变化与时代的进步而被淘汰，不久的将来该条款将会成为新的僵尸条款与僵尸罪名。其他还应该废除的罪名还有，高利转贷罪（第175条）、非法吸收公众存款罪（第176条）、破坏军婚罪（第259条）、传授犯罪方法罪（第295条）、聚众淫乱罪（第301条）、冒充军人招摇撞骗罪（第371条）等，对这些犯罪都要实行除罪化。

科学刑事立法会推动司法运行的法治化，如果说“法治政府建设”“对法治国家、法治社会建设具有示范带动作用”，那么，刑事立法科学化对于法治国家司法实践具有核心作用，要加强刑事立法科学化，加强立法对司法实践的约束作用，杜绝类似于刑法第20条第3款无限防卫这样的僵尸条款，杜绝第276条之一拒不支付劳动报酬罪这样的稻草人条款，杜绝因刑法修正案修订后类似于刑法第199条这样的没有任何实质内容只剩下条文数字的空条款，等等。对于这些条款或罪名，不能废除的就应该修改；不能修改的就应该及时推动加以适用，比如正当防卫条款。总之，长期不使用的条款是对立法资源的浪费，也是对法律权威的折损，长此以往，我国的法治事业也会受到影响。

立改废释之“释”，是指对于不明确的刑法规范要及时解释。刑法学就是解释如何适用刑法规范的学问，由此发展出来的刑法教义学，在解释的理念方法原则等基本理论上已自成体系。然而，从刑事立法层面的需要而论，中国刑法的解释一直是重有权解释轻学理解释。刑法立法解释与司法解释，不但数量多篇幅大，而且已经形成了“无解释不适用刑法”，刑法有权解释已形成在刑法这部主法之外的副法体系，“刑法作为定罪量刑的主法，其适用却依靠刑法典之外的、以司法解释为主体的副法体系”，这些“释”保障了刑法的正确实施，有效避免了司法实践对刑法条文的分歧和争议，最大限度地实现了司法公允。但是，立法与司法解释话语权的过于集中导致学理解释及学术争议的萎缩，不利于发挥学术界创新社会主义法治理论的积极性。事实上，学者对刑法的法理解释对司法判决有重要作用。比如，在一起民刑交叉案件中，法官大胆引用学者观点论证民事判决与生效刑事判决之剑如何协调。这些司法判决的做法有效促进了法学理论对实践的指导作用，发挥了学者释法的积极效果。但是，这种做法在中国还是极少数，学理的释法大多被轻视，学术话语体系难以形成，中国法治理论的学术自信深受影响，学术话语与政法话语之间也因此存在隔膜。在今后我国刑事立法工作中，应充分发挥学者的积极性，加强学理释法观点的应用，唯有如此，才能“在构建中国特色社会主义法治理论体系”的过程中，“大力推进法学学术话语体系的中国化、时代化、实践化、大众化转换，实现与法治的政治话语、工作话语融通，创新出具有中国特色的法治话语体系和理论体系”。离开学者的学理“释”法，刑事立法规定再科学，也无法形成富有中国特色的刑法话语体系。

综上所述，立改废释是指对于新型违法犯罪行为要及时入罪，对于不合理的刑法规范要及时修改，对于不使用的刑法规范要及时废除，对于不明确的刑法规范要及时解释。通过动态调整刑事立法，有立有废，有改有释，改变当下我国刑事立法只立不废，小改大立，重有权解释轻学理解释等种种不合理现象，促进科学刑事立法体系的形成。通过立改废释，将刑法逐步发展为规定明确的法、富有实效的法与公平正义的法，最终使刑法成为真正的良法，通过良法实现善治，以科学立法推进高质量刑事立法，促进社会主义法治体系的进一步发展。

三、高质量刑事立法下的刑法话语体系的创新发展

改革开放四十年来，中国刑事立法从粗放型到象征性的特点变化体现了从传统计划经济到改革开放的时代特点。习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上的讲话指出：“哲学社会科学发展战略还不十分明确，学科体系、学术体系、话语体系建设水平总体不高，学术原创能力还不强”；同时，习近平总书记指出：“落后就要挨打，贫穷就要挨饿，失语就要挨骂。形象地讲，长期以来，我们党带领人民就是要不断解决‘挨打’‘挨饿’‘挨骂’这三大问题。经过几代人不懈奋斗，前两个问题基本得到解决，但‘挨骂’问题还没有得到根本解决。争取国际话语权是我们必须解决好的一个重大问题。”为此，我们应当“坚持以习近平新时代法治重要论述为引领，并将其贯穿于法学研究及学科发展的全领域，及时更新法学研究内容、研究方法和研究范式，进一步加快构建和完善新时代中国特色法学……话语体系”。中国特色刑法学的话语体系，虽然不像国际法学那样更容易传播与发挥影响，但是，刑事立法以及刑事治理作为国际社会关注的人权状况的组成部分，其话语体系的建立自有其特殊性与重要性。粗放立法→象征立法→科学立法，刑事立法的这一发展变化强调以立改废释实现良法善治，符合刑事立法科学性的标准和路径，将有效促进高质量刑事立法下的刑法话语体系创新发展。

当下刑法学研究正处在一个前所未有的新时代，“新时代是承前启后、继往开来，在新的历史条件下继续夺取中国特色社会主义伟大胜利的时代”。新时代的中国刑法学，面对如何“承”前苏俄刑法学之遗风，“继”我国刑法文化传统之历史，“借”鉴德日刑法学之知识，“建”成中国特色的刑法话语体系，从早期的话语概念的输入国转身为输出国，实现以科学刑事立法促进刑法话语体系的发展完善，是中国刑法理论界需要认真思考的问题。

科学刑事立法可以促进中国特色刑法话语体系的形成和发展完善。刑法话语体系就是刑法概念体系，刑法概念的源头是刑法典条文，刑法理论研究的概念莫不是在刑法典条文概念的基础之上的延伸与拓展，学者所研究的刑法“科学中的概念和公理，绝非任意妄断的产物，实为真实之存在，经由长期而精深的探索”方至最终形成。比如，虽然我国刑法分则财产犯罪一章并无处分的概念，但是，结合该章罪名的罪状分析，处分意思处分行为等是财产犯罪的核心，由此，财产犯罪中的处分概念，正是基于财产犯罪的刑事立法以及司法实践，得出的一个极为重要的刑法概念。

根据法律的中国经验和西方样本，以及中国问题的现实性和中国意识的自主性，在中国刑事立法引领下，已经形成一些具有中国元素能够弘扬中国法治文化的刑法学术话语体系。

宽严相济。我国刑法典第四章量刑，其中的累犯、自首立功，尤其是其中的减刑假释等规定是根据犯罪分子改造的不同情况而设立的刑罚制度。为了充分发挥减刑、假释等制度的积极功能，我国确立了宽严相济的刑事政策，强调“统筹兼顾、协调运用，不能只讲‘宽’而忽视‘严’，也不能只讲‘严’而忽视‘宽’”，而要“严中有宽，宽以济严”。因而这一刑事政策出台后饱受赞誉。宽严相济在中国法律文化上源远流长。《尚书·吕刑》《周礼·秋官·大司寇》《左传》《晋书·刑法志》《明史·刑法志》等历史文献中都有体现宽严相济精神的文字表述，这些文字记载虽然没有宽严相济的表述，但内容却体现了宽严相济的精神。中国传统文化强调和谐与和睦，中庸与中道，宽严相济既不过于严厉也不倾向过于宽松，它正是“利用本土资源、注重本国的传统”而形成的具有中国特色的刑法话语概念，某种程度上，该概念有助于“恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治”，对于中国刑事治理模式与概念体系的形成，都具有指导性的意义。

需要说明的是，宽严相济是我国的刑事政策，而非刑事立法。处理政策和法律之间关系的最佳方式是通过立法程序将政策上升为法律，这样便可以将执政党的施政理念和方式向全国铺开。因为政策往往是执政党内部制定的，不具有国家的意志性，而法律具有普遍性，其适用对象为全体公民；正如同党的新发展理念如果能上升为国家法律就能具有引领法治中国建设的最直接效果。但是，这一刑事政策已通过最高国家司法机关以司法解释的形式得到了有权确认，基于刑事司法解释在我国刑法规范体系中的副法地位与作用，宽严相济刑事政策因此可以说获得了我国准刑事立法的认可。刑法理论界在此基础上的进一步拓展和研究，则使得宽严相济成为了贯穿我国刑事司法实践的一个基础性概念；同时，这一概念所蕴含的中国传统文化元素以及人类世界的法治文明价值内涵，使得其具有民族性与世界性，对于塑造中国刑事法治形象推动法治文化走向世界都有着不可小觑的影响力。

罪刑平等。罪刑平等即指我国刑法第4条规定的罪刑适用平等原则。该条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许有任何人有超越法律的特权。法律面前人人平等原则是我国社会主义法制的重要原则之一，该原则的确立与社会主义市场经济在我国的发展紧密相连，市场经济的主体是平等的民事主体，身份性与阶层性在市场经济活动中成为障碍。为此，“1978年，法学界以‘法律面前人人平等’口号掀起对包括法律平等在内的若干法学重大问题的大讨论。改革开放以来的40年，相关研究从深受阶级话语影响的思想争鸣，到阶级话语不断淡去的抽象理论研究，再到技术化、具体化的实践转向”。这种实践转向的重要体现就是1997年刑法第4条将之作为刑法的三大基本原则之一，使得其从抽象的社会主义法制原则具体化为刑法的基本原则。虽然对于该原则是否有必要写入刑法典曾经产生过激烈争议，最终，因其“能够体现我国刑事法治的基本性质与基本精神，会有助于司法实务中减少与消除在适用刑法方面的特权现象”而被写入刑法典。法律面前人人平等原则到刑法罪刑适用平等原则的具体化，充分体现了中国特色社会主义人权事业与理论的发展轨迹与进步潮流；同时，它在实质人权保障理念上与西方古典思想家卢梭的平等思想如出一辙，社会中的每个人“大家生来都是平等的和自由的”，说明了人权理念是不分国界与古今的。总之，罪刑适用平等原则所体现的理念是世界性的，但作为刑法基本原则而输出的概念却是中国特色的，它是社会主义法治概念在刑事立法中的重要体现，是刑事立法概念在学理上的重要延生。

但书。我国刑法第13条规定的犯罪概念，有两个核心概念即社会危害性与但书。改革开放四十年来，尤其是晚近二十年来在借鉴德日刑法法益概念的背景下，社会危害性虽然在学界饱受诟病，但是，毫无疑问，由于法益概念与社会危害性之间千丝万缕的关系，以及法益概念的前实定法化以及当下的精神化与抽象化，以至于社会危害性在我国刑事司法中一直保持着强大的生命力，绝大多数司法判决中仍然直接使用社会危害性理论作为认定犯罪的依据。不过，社会危害性如此顽强的生命力可能与第13条后半部的规定有直接关系，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，刑事立法这一创新性规定，被刑法理论界形象地称之为“但书”。但书有效克服了第13条犯罪概念前半段内容对于容易以社会危害性为由入罪的缺陷，并“允许在坚持形式正义的前提下对刑法条文进行合目的性解释，以将那些社会危害性轻微的行为排除在刑法犯罪圈之外。简言之，刑法第13条的但书规定具有出罪功能”，从而我国学者认为：“第13条犯罪概念中的但书具有重大的立法和司法价值。在立法上，它通过收缩犯罪圈，满足了刑法谦抑的要求；在司法上，它通过协调情与法，保证了实质合理的实现。”我国刑法犯罪概念的但书，具有和德日刑法理论中值得处罚的法益侵害性、实质的违法性、可罚的违法性、社会相当性等诸多看似不同但内涵相似的概念的一致性，那就是，入罪靠形式出罪靠实质；其所体现的有利于被告的人权保障原则以及刑法谦抑理念，具有与国际社会不同国家刑法理论体系对话的基因。

我国刑事立法还创设了很多富有中国特色的概念，如单位犯罪、刑事禁止令、管制刑等，这些规定由立法到理论，形成了刑事立法创设之后推进刑法理论深入研究的良性循坏，并经由理论的研究极大地丰富了这些概念的内涵。离开刑事立法的引领，富有中国特色的社会主义刑法话语概念难以形成。

但是，从中国刑法学目前在世界刑法的话语地位来看，“什么是你的贡献”可能是需要刑法学者持续自省的问题。中国刑法诸多概念与苏俄刑法密切相关，诸如社会危害性、主客观相统一、必然偶然因果关系等，它们并非中国刑法的独创；当下流行的一些刑法话语体系，又都是借鉴德日刑法所形成，诸如法益、归责理论、条件说、结果\行为无价值等。仔细反思，中国刑法学缺乏具有中国特色的、具有引领性且富有传播特质的话语概念。行政法里的行政复议、行政许可等，均是由行政立法引领的话语概念，行政法里的“平衡论”则是在研究行政法理论基础的前提之下发展出来的学术话语。民法领域的绿色原则作为一项民法基本原则，在形而下的层面有利于经济的发展、生态的改善，也可满足生活的需求；在形而上的高空符合祖先“天人合一”的理念；在方针政策的角度与“科学发展观”相一致，因此，绿色原则是中国输出给世界的富有中国特色的民法话语。刑事立法引领而形成的中国特色刑法话语，虽然有着诸如前述宽严相济、罪刑平等、但书等，但是它们的数量偏少，难以形成话语体系。如何进一步创新发展中国特色刑法话语体系，是当下刑法学者面临的重要任务。

在中国特色刑法话语体系的形成过程中，“我们要坚决抵制西方某些非普适性法治概念影响，不断生成能够准确表达中国法治思想、法治文化、法治思维的标识性概念体系，用中国话语表达中国理论，用中国理论解决中国问题”。在中国特色刑法话语体系的形成过程中，必须“吸收不同学派的优劣，倡导真正的学术自由，而不是以主体性民族性或多元性等这样政治正确的大帽压人，从而将学术争鸣的路堵死，并误导刑法学研究的发展方向”。中国特色刑法话语体系的创新，要处理好主体性与客体性、民族性与世界性、单一性与多元性等关系，既要尊重本国法治实践，又要借鉴他国理论成果；既要形成本国话语体系，又要避免孤芳自赏。同时，对于已经形成的中国特色刑法话语，应当通过参与世界各项组织立法或者条约公约制定活动的渠道，国家与国家之间缔结协议的渠道，以及通过民间学术交流活动等多种渠道加以传播，通过与世界其他国家刑法学界的对话，将类似于宽严相济等富有中国文化元素与刑事法治特色的话语概念传播到世界的舞台，为提升中国法治话语体系做出刑法学界的贡献。

结语

回首中国刑事立法史，早期是粗放型特点，晚期是象征性的特点。从粗放立法到象征立法再到科学立法，是我国刑事立法的必经之路。以科学立法促进高质量的刑事立法的标准是良法善治，路径是立改废释。正如拿破仑指出：“立法机关应当立法，亦即依照科学的法理学原理构造善法”，以良法善治实现科学立法。在立改废形成的刑法规范体系基础上，通过发挥立法者、裁判官与学者对刑法条文共同的解释作用，“特别是法学者的一致观点，总是对司法实践起着不可低估的作用，所以说，法学家的共同意见具有习惯的力量”，任何法典不可能万无一失，结合中国实际，体现中国文化，展现中国元素，将不好的法律解释为好的法律，才是法律的生长之道。

党的十八届四中全会专题研究了全面推进依法治国重大问题，党的十九大描绘了2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的宏伟蓝图。要贯彻中国特色社会主义法治理论，贯彻新发展理念，同我国发展的战略目标相适应，必须牢牢把握法治的最后防线即刑法的运用和实施，而其前提则是全面推行科学刑事立法，通过刑法规范体系的完善，来引领刑法学科体系、学术体系与话语体系构建，在全面依法治国的战略方针下，把刑事法治国的建设稳步向前推进，确保刑事司法制度的设计可行实用，发挥刑事法治“固根本、稳预期、利长远的保障作用”，发挥刑事法治作为法治最后一道防线的藩篱作用。刑法学者要肩负时代的使命，主动谋划和确定我国科学刑事立法的标准和路径，以科学立法促进高质量刑事立法，以高质量刑事立法推动刑法话语体系的创新发展，最终，通过刑事立法以及法学家们的共同努力，创新发展中国特色的刑法话语体系，提升中国刑法学学术的国际自信，在国际社会传播中国刑事法治的有力声音。

编  辑：帅仁策、王秋阳

审  核：李广德