域外| 张恒：认罪认罚案件检察机关主导责任的域外镜鉴

认罪认罚案件检察机关主导责任的域外镜鉴

作者：赵恒，山东大学检察理论研究中心研究人员、法学博士

来源：《中国检察官》2019年第9期（上）

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责任编辑：季思延

2018年《刑事诉讼法》将“认罪认罚从宽”确定为一项基本原则，标志着具有中国特色的刑事案件多层次诉讼体系逐渐成型。与之相应地，检察机关的诉讼权能逐渐衍生出新的内涵，即在认罪认罚案件中的主导地位。目前来看，检察机关的主导作用以程序选择、量刑建议和不起诉为依托，集中体现在具结协商、量刑建议和实践成效等方面。对此，最高人民检察院张军检察长多次强调，检察机关应当全面落实认罪认罚从宽制度，积极承担主导责任、发挥主导作用，凸显检察官的“准法官”地位。这反映出认罪认罚从宽制度促使检察机关获得了更广泛的自由裁量权，以便于其实质性地决定案件处理结果，或者明显地拘束法院的审判活动，在一定程度上会直接影响传统的诉讼构造形态。其实，放眼国际社会，这种检察权能的变化符合域外刑事检察制度演变发展的趋势。以认罪答辩、辩诉交易为代表的协商分流机制确实带来了诸多变化。其中，极为显著的变化之一便是检察（裁量）权的扩张。在两大法系，这都是一个较为普遍的现象。对于此类情况，国外学者们将其概括为“检察权裁判”（Prosecutorial Adjudication），旨在描述检察官在认罪协商、审前处置、刑罚建议、约束法官定罪量刑权力等方面的地位。总体来看，认识、理解“检察权裁判”现象，有助于我们深刻把握检察机关承担主导责任的新时代内涵。

一、“检察权裁判”的提出与充实

“检察权裁判”一词由“检察权”（prosecutorial）和“裁判”（adjudication）组成，又可称为“检察权裁决”。它描述的是检察官行使裁判权的最新现象。美国的杰勒德·林奇（Gerard Lynch）被认为是首位提出“检察权裁判”概念的人。他第一次使用此概念从检察职权的角度解读美国的辩诉交易，并反驳以下颇为传统的假设，即对抗制程序只能围绕法院审判展开。简言之，在辩诉交易中，“是检察官——而不是法官或者陪审团——作为事实的核心裁判者（同样，检察官取代法官成为解决大部分法律争议和科处刑期的裁决者）。被告人及其辩护律师不在法庭上向法官陈述辩护意见，而是向检察官陈述，检察官……决定针对被告人的哪一项指控是成立的……检察官决定应该向被告人科处什么刑罚，来获取他的有罪答辩”。考虑到美国检察官享有广泛的裁量权，与其说“检察权裁判”是一个明确、严谨的概念界定，倒不如说是针对实务现象的初步描述——控辩双方达成了关于审判交易（trial bargaining）的共识。如此看来，杰勒德·林奇较精准地概括出检察官在辩诉交易活动中的新角色。后来，美国的其他学者继续以“检察权裁判”为视角检讨辩诉交易。其中，代表学者有马克西姆·兰格（Máximo Langer）、艾伯特·阿尔舒勒（Albert Alschuler）。马克西姆·兰格提出应当区分认罪案件中辩诉交易的类型，一类是由检察官直接做出的对事实的单方面裁决，另一类是由检察官和被追诉人共同决定的对事实的双边裁决。他认为，“裁判者”是指在事实上决定有罪抑或无罪以及何种罪行及其法律后果的主体。艾伯特·阿尔舒勒更具体地划分出检察官为获取有罪答辩而扮演四种角色：行政官、律师、法官、立法者。

在这一时期，美国学者讨论“检察权裁判”，都是围绕辩诉交易制度展开的。他们关注的是检察官通过向被追诉人及其辩护律师提出认罪协商建议所形成的主导地位。

二、“检察权裁判”的丰富与发展

尽管马克西姆·兰格认为“检察权裁判”只存在于当事人主义诉讼模式国家，但一些欧洲学者提出异议。代表学者是艾瑞克·卢拉（Erik Luna）、玛丽安·韦德（Marianne Wade）等人。她们指出，通过认罪案件处理机制快速处理大量刑事案件的做法已经成为世界性的共同趋势，而“检察权裁判”现象指的是一种功能性的而非正式的审判概念，它同样存在于欧洲大陆法系国家，与其说美国检察官越来越像欧洲的司法官，倒不如说欧洲检察官越来越像美国同行那般拥有了直接裁断事实、决定案件结果的权力。认罪协商程序抑或处罚令莫不如此。以处罚令为例，虽然法律规定检察官要遵守法院的裁判，但是，法官十分依赖检察官提供的信息，而法官拒绝检察官提出适用处罚令之申请的情形是极为罕见的，可以说，处罚令已经成为检察主导的案件处理方式。

因此，检察权裁判不是美国独有的情形，大陆法系国家也具备了检察权裁判的特点。在欧洲，检察官除了适用处罚令、认罪协商制度，还可以借助微罪不起诉、附条件不起诉等方式终止诉讼。这些都是起诉便宜主义影响下检察官享有裁量权的制度形式。形式多样的“法庭外处理机制”（the Settlements Out of Court）一般以同意或者认罪为核心。例如，在德国，检察官行使自由裁量权影响了德国超过90%的刑事案件的处理，只有12%的案件是通过审判程序在法院裁决的。考虑到轻微犯罪案件数量占全部犯罪案件数量的很大比例，检察官不仅仅是形式上“法官之前的法官”，还可以发挥实质作用并指引“司法之手”签署刑罚命令，使得被认定为有罪的被追诉人尽快受到合适的制裁。检察官成为“法官之前的法官”，主要依赖“检察量刑”和“通过交易进行量刑”：前者是指检察权的“中间地带”，检察官能够直接决定某些惩罚措施，如罚金、社区服务等，从仅是“门卫”的角色提升至“准司法官”的角色；后者是指法定主体针对定罪量刑结果展开的协商活动，这种现代意义的裁判协商现象进一步加强了检察官的准司法官地位。又如，法国于2004年正式引入“被告人认罪下的出庭程序”，使得检察官在保持对绝大多数案件行使侦查领导权的同时，又获得了对更多案件进行最终司法处理的决定权，从而产生的后果是，检察官实施的一系列行为所产生的决定性作用从预先审判（pre-judgment）变成了正式审判（judgment），尤其是在认罪协商中，检察官实际上成了准量刑官。整体来看，在这些国家，检察官被期待针对被追诉人是否有罪出具意见，乃至决定合适的惩罚，而在办案数量的重压之下，法官通常很难质疑检察官的决定。由此，刑事司法体系越来越多地依赖审前协商，相应的结果是检察裁量活动成为整个诉讼程序的中心环节（center stage）。

三、“检察权裁判”的成因与影响

英美法系的辩诉交易以及大陆法系的认罪协商、处罚令等刑事案件快速处理机制，大都以被追诉人认罪为前提。越来越多的国家一致选择这种方案，无不是为了尽快解决“案多人少”这一世界性难题。审前分流的改革思路要求检察官发挥越来越多的筛选与处理职责，为检察权的扩张创造了机遇。可见，“检察权裁判”描述的是跨越司法传统隔阂的检察裁量权扩张的现象。随着相关改革方案落地生根，人们惊讶地发现，形式多样的认罪案件快速处理机制竟然在悄然改变着传统的刑事诉讼权力分配格局。

就其成因而言，首先，有限的司法资源与日渐增多案件数量之间的矛盾，是“检察权裁判”产生的现实诱因。随着刑罚圈不断扩大，犯罪案件数量呈逐年激增态势，人们不得不选择拓宽起诉裁量主义的适用范围或者取消对认罪答辩（辩诉交易）的某些限制。但很显然，无论是哪一种方案都会直接或者间接地提升检察官的诉讼地位并扩张检察权力的辐射范围。其次，恢复性司法等理念的渗透。人们逐渐意识到以严厉制裁为导向的传统刑罚理念的危害，警惕刑罚滥用带来的消极后果。当严刑峻法很难解决社会犯罪问题的时候，人们更加强调非犯罪化、轻刑化的刑事政策，尤其是针对简单轻微犯罪案件，现代社会倾向于使用较轻缓的方式引导犯罪人接受改造。检察官通过与被追诉人达成交易，减少待进入监狱服刑的人员数量，缓解监狱执行刑罚的压力。最后，以认罪为前提的多种快速处理机制逐渐成型，为检察官提供了丰富多样的选择方式，这促使检察机关采取多元化方式处理认罪案件，在一定程度上替代了法院的正式审判。

就其影响而言，得益于“检察权裁判”，检察官可以灵活地选择最佳的程序来解决手头上的案件，不仅节约了审前分流的时间和资源，而且有利于节约审判时间和费用。在立法层面，保证检察官的审前处置决定或者量刑建议获得更强有力的法定效力，也是顺应刑事诉讼程序简化目标的应然结果。而且，除了尽快惩罚犯罪，国家还会调动被追诉人赔偿被害人的积极性，填补犯罪行为造成的损害，契合非犯罪化和轻刑化的发展趋向。此外，这种现象凸显被追诉人自愿选择有罪答辩的重要性，换言之，“检察权裁判”还会提升辩方的诉讼地位。

同时，针对已经发生或者潜在发生的刑罚失衡、冤错案件等风险，不少国家还在探索对检察权进行合理限制的方案，集中表现为：第一，要求检察官履行特定义务，实现协商活动的公开、透明，并确保事后审查的有效性，例如，告知认罪答辩与协商活动的法律后果，必要的证据开示，书面记录相应活动。第二，引入审查与核实机制，有的国家重申法官的核实职责，有的国家还允许法官参与控辩协商活动。第三，增加刑事案件快速处理机制的多样性，划定其适用范围与诉讼规则，在拓展检察裁量权内容的同时，也内在地施加了某些限制条件。第四，以量刑为切入点，制定与检察官裁量权相关的刑罚指南或者刑罚规则，例如，英国的2017年《认罪答辩量刑减轻指南》、德国的禁止量刑剪刀差条款。第五，必要的司法救济，有的国家明确被追诉人可以提出上诉的法定情形，有的国家允许被追诉人以不服检察决定为由向法院提出异议。

四、“检察权裁判”理论的初步启示

回归至我国，审视认罪认罚从宽制度的立法与实务样态，我们可以认为，检察机关通过主导这一制度改革，在实质性地终结案件等方面拥有新的权力内容，促使诉讼重心逐渐发生前移之势。在审前分流与审判分流的双重目标指引下，审判中心主义的实现必须辅之丰富的案件分流途径。准确把握“在认罪认罚从宽制度中发挥主导责任”的理论内涵，实际上是认识我国刑事司法领域“检察权裁判”的萌芽，也是认识司法权力演进的新配置形态。结合域外实践与经验，理解“检察机关主导责任”，应当注重以下主题：

第一，检察机关承担主导责任的直接致因是繁简分流机制的发展，深层致因是司法资源与办案负担之间愈发紧张的矛盾关系。针对轻罪案件不断激增的状况，检察机关不仅严格行使起诉职权，提高审前分流水平，而且通过与被追诉人达成具结协议的方式，提升审判分流质量。由此，检察机关综合发挥起诉与裁量的诉讼权能，有效地破解“案多人少”司法难题。

第二，检察机关承担主导责任的典型领域之一即认罪认罚案件办理过程。深受合作性司法理念的影响，检察机关以被追诉人有罪答辩为前提，通过行使不起诉权、量刑建议权、程序选择权等权力，有针对性地选择最合适的处理方式，达到公正、有效地解决案件的目的。其中，特别是应当明确量刑建议的法律效力，肯定其在实质解决定罪量刑争议方面的特殊价值，平衡司法权力在定罪量刑方面的配置关系，推进检察权与审判权的新型互动形态的发展。

第三，检察机关承担主导责任，其体现形式是多种多样的。目前我国已经有认罪认罚量刑建议、不起诉、刑事和解等形式。未来一段时期，在明确量刑建议对于控辩审三方主体的法定拘束效力的同时，我国还可以探索更加多元的制度形态，比如，允许速裁程序书面审，扩大相对不起诉、附条件不起诉的适用范围，以及增设非刑罚性质的替代处罚方式，等等。

第四，检察机关承担主导责任，集中在审查起诉阶段，并延伸至侦查阶段和审判阶段。通过认罪认罚具结行为，检察机关与被追诉人就定罪量刑问题达成一致意见，在一定程度上解决了法律适用纠纷，使得相应案件属于无争议案件。这种诉讼活动本质上属于争议裁决活动。遵循正当程序的合法性要求，审查起诉工作应当遵循准司法化改造的思路，旨在克服认罪答辩活动及其结果形成过程的形式化、封闭化、行政化弊端，既要从控方单向听取辩方意见转向控辩双方进行有效互动协商，也要适当扩大参与协商具结的主体范围。由此，检察机关以具结协议为基础，既可以依法适用不起诉制度，完成审前阶段的终局性分流，亦可以提出量刑建议，限定法官审查与裁判范围，实现审判阶段的层次性分流。

第五，检察机关承担主导责任，需要健全检察权运行的监督规则，以及相应的配套制度。比如，以司法责任制、量刑指南为主的内部制约，以公众参与、司法公开为主的外部制约等等。