李翔：猥亵儿童罪的司法适用困境

猥亵儿童罪的司法适用困境

       兼论“其他恶劣情节”

作者：李翔，华东政法大学教授、法学博士、博士生导师。

来源：法学学术前沿联合首发

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责任编辑：季思延

我国《刑法》第二百三十七条规定了两个罪名，分别是强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。其中，在刑罚设置上，分为两款即两档法定刑幅度，一是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役；二是聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。对于猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。上述规定是在2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（九）》第十三条修订而成。该次修订将原条文第一款中的强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”，并在第二款中增设了“或者有其他恶劣情节的”规定。对于猥亵儿童罪的法定刑适用则采用了“援引法定刑”的立法模式，即“依照前两款的规定从重处罚”。这就使得在司法适用中对于“强制猥亵、侮辱罪”和“猥亵儿童罪”中分别面临如何理解“其他恶劣情节”的问题。本文认为，强制猥亵、侮辱罪中的“其他恶劣情节”与“猥亵儿童罪”中“其他恶劣情节”在解释论上，既有相同之处，又因为两罪的本质不同而存在较大差别。本文着重于讨论猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”。

我国刑法中规定的情节要素包括定罪情节和量刑情节。猥亵儿童罪中“其他恶劣情节”属于量刑情节。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第二条规定，对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。该条规定应该理解为对性侵未成年人犯罪的刑事司法政策。其中“应当依法从严惩治”政策价值导向中包括了定罪和量刑两个方面都要体现出“从严惩处”。《意见》第二十五条规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处，其中第三项规定，采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；第四项规定，对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；第六项规定造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的。《意见》是2013年10月23日发布的，在《刑法修正案（九）》颁布实施之前，而当时的《刑法》中还没有规定“其他恶劣情节”，但是，从《意见》规定的 “更要依法从严惩处”表述上看，显然提出更加鲜明的刑事政策导向。如何在司法适用中体现出“更要依法从严惩处”？此后《刑法修正案（九）》在猥亵儿童罪中增加了“其他恶劣情节”要素作为法定刑升格条件，即“处五年以上有期徒刑”，因此，猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”则当然应当包括但不限于“对象”（不满12周岁等）、“后果”（造成被害人轻伤等）、手段（使用暴力、胁迫、麻醉等强制性手段）等。本文需要强调的是，猥亵儿童罪的成立并不要求行为人使用暴力、胁迫、或者麻醉等手段，因此，行为人使用上述手段实施犯罪时，应当理解为“其他恶劣情节”。特别是涉及到“胁迫”的司法认定中，考虑到成年人对未成年人在封闭空间或者某种特殊场所中在“一对一且陌生”所具有的巨大心理优势的情况下，也完全具有理解为“精神上的胁迫”的可能性，被害人年龄越小，成年的犯罪嫌疑人（被告人）对其心理优势越明显，被认定为“胁迫”的可能性越大。而对于造成“轻伤”等后果（应当以法院采纳的司法鉴定结论为依据），应该理解为“其他恶劣情节”，特别是在对被害人特殊身体部位造成“轻伤”的情况下，例如对未成年人性器官造成撕裂“轻伤”危害后果等，这显然要区别于其他“轻伤”的后果，笔者一直以来坚持“精细化”的刑法思维方式，反对“简单化”的司法认定，轻伤除了“分级”，还要“分区”。在司法机关认定具有特殊身体部位“轻伤”等危害后果的情况下，进而不适用“情节恶劣”则似乎在逻辑上难以周延以及做到理论上的自洽。

对未成年人的特殊保护，是当今世界上各个国家都普遍采取的“基本公共政策”。无论是在刑事立法还是司法中都应当充分贯彻实施该政策的基本蕴涵。我国刑事立法中针对未成年也设置了完整的罪名体系以及合理的刑罚结构，为司法上实现罪刑均衡提供科学合理的罪刑阶梯，司法人员应充分运用各种刑法解释方法，实现罪刑均衡的刑法基本原则价值。