段和段视点丨通过场外协议方式实现国有资产交易的可行性法律分析
统计数据显示，2016年全国产权交易机构共成交国有产权（资产）合计金额2199.1亿元[1]，新一轮国有企业改革正如火如荼，除引入社会资本发展混合所有制经济外，国有企业之间的强强联合也势不可挡。而笔者发现，国有企业之间进行改制重组时，场外交易是否合法、如何实现这一问题格外受到客户关注，故笔者希望通过本文对此问题加以梳理和分析。
一、国有资产交易的法律依据
国有资产交易最重要的法律法规依据包括《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等；此外，《关于企业国有产权转让有关事项的通知》、《企业国有产权交易操作规则》等，也是交易的重要依据。笔者整理了有关于国有资产交易的重要法律法规、规章等24部，名录附后，供大家参考。
二、国有资产交易的主要方式
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三条的规定，企业国有资产交易的方式包括：
（1）企业产权转让，指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为；
（2）企业增资，指国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，但政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；
（3）企业资产转让，指国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。本文讨论的国有产权交易即指以上三种交易方式。
三、国有资产的交易程序
——
以进场交易为原则，
以场外交易为例外
为了实现国有资产保值增值，防止国有资产流失，《企业国有资产法》第五十条和《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条均规定国有企业产权（资产）转让原则上应当进场交易。
所谓“进场交易”，是指在国资委选择确定的产权交易机构中进行国有产权（资产）公开挂牌交易。目前，全国的产权交易机构有百余所，其中北京产权交易所（北交所）以及上海联合产权交易所（上海联交所）属于我国产权市场的第一梯队，因为只有这两家产权机构具有央企增资扩股资格；此外，北交所、上海联交所以及天津产权交易中心、重庆联合产权交易所四家交易机构具有央企产权转让业务资格。
进场交易的优势显而易见，充分利用市场发挥公开公平、资源优化配置的作用，可以保证国有资产的价值，避免国有资产流失；但与此同时，也存在一定的劣势，进场交易需经过国资委决策批准、资产评估、申请挂牌、披露情况、发布信息、受让意向方登记、公开竞价、组织签约、结算等一系列程序，周期漫长，期间也难免出现预料之外的情况，影响交易方的合作。因此，现行政策也允许交易在特定的前提条件下，可以以非公开协议方式完成国有企业产权交易，而无需通过产权交易机构公开挂牌交易。
四、可以场外交易的几种情形
及其程序
根据现行规定，目前可以通过非公开协议转让方式实现国有资产交易的，主要有以下几种情况。
1、同一国家出资企业及各级控股企业或实际控制企业之间转让，经国家出资企业审议决策后，可以不进场交易。
《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条第（二）款规定“同一国家出资企业[2]及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式”。
例如，中船钢构工程股份有限公司向中国船舶工业集团公司协议转让中船鼎盛(上海)钢构工程有限公司100%股权[3]。中船钢构工程股份有限公司（“中船钢构”）是中国船舶工业集团公司（“中船集团”）的控股子公司，中船鼎盛(上海)钢构工程有限公司（“鼎盛钢构”）是中船钢构的全资子公司，本次交易就符合非公开协议转让的条件，不需进场。
2、涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，国有及国有控股企业之间转让，经国资监管机构批准后，可以不进场交易。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条第（一）款的规定，国资委在审核此类交易时，需审核以下文件：（1）产权转让的有关决议文件；（2）产权转让方案；（3）采取非公开协议方式转让产权的必要性以及受让方情况；（4）转让标的企业审计报告及其核准或备案文件；（4）产权转让协议；（5）转让方、受让方和转让标的企业的国家出资企业产权登记表（证）；（6）产权转让行为的法律意见书；（7）其他必要的文件。
1、根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十五条的规定，以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：
（1）因国有资本布局结构调整需要，特定的国家出资企业参与增资；
（2）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。
2、根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十六条的规定，以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：
（1）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（2）企业债权转为股权；
（3）企业原股东增资。
3、以上为无论是经国资监管机构批准，还是国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业增资行为时，均应当审核以下文件：
（1）增资的有关决议文件；
（2）增资方案；
（3）采取非公开协议方式增资的必要性以及投资方情况； （4）增资企业审计报告、资产评估报告及其核准或备案文件；（5）增资协议；
（6）增资企业的国家出资企业产权登记表（证）；
（7）增资行为的法律意见书；
（8）其他必要的文件。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条的规定，企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，原则上应在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
五、综述
国有资产交易，以进场交易为原则，以场外交易为例外。国有资产交易如需在场外进行，有关人员应审慎分析是否符合场外交易的条件，在法律允许的前提下合法操作，避免交易程序违规。
[1] 该数据引用于中国金融信息网文章《2016年产权市场成交国有产权（资产）超2000亿元》
[2]《企业国有资产法》第五条“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
[3] 本案例获取自中船钢构工程股份有限公司公告以及中国证券报发布信息。
附：国有资产交易的重要法律法规、规章名录
序 号 | 名 称 |
1 | 《企业国有资产法》 |
2 | 《企业国有资产监督管理暂行条例》 |
3 | 《企业国有资产交易监督管理办法》 |
4 | 《企业国有产权转让管理暂行办法》 |
5 | 《关于企业国有产权转让有关事项的通知》 |
6 | 《企业国有产权交易操作规则》 |
7 | 《关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知》 |
8 | 《关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知》 |
9 | 《国务院 国有资产监督管理委员会关于贯彻实施<中华人民共和国企业国有资产法>有关问题的通知》 |
10 | 《国务院关于促进企业兼并重组的意见》 |
11 | 《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》 |
12 | 《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》 |
13 | 《国务院国有资产监督管理委员会关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知》 |
14 | 《中央企业投资监督管理办法》 |
15 | 《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》 |
16 | 《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》 |
17 | 《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》 |
18 | 《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》 |
19 | 《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》 |
20 | 国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》 |
21 | 国务院办公厅转发国资委《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》 |
22 | 国务院办公厅转发国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见》的通知 |
23 | 《中央企业境外国有产权管理暂行办法》 |
24 | 《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》 |
本文仅代表作者本人观点，不可将其视为段和段律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：webmaster@duanduan.com；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。