养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础
导语：
解决代孕子女监护权之归属问题，首先需要对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，其次是根据儿童最大利益原则对代孕子女的监护权归属作出一妥当的判断结论，再次是从现有法律规范中寻找根据，选择适当的法律途径对判断结论予以论证。下面我们以上海法院的“罗某某、谢某如与陈某监护权纠纷案”为例为上述问题进行全面评析。
【裁判要旨】
在现有政策法律条件下，代孕子女的亲子关系，生母应根据“分娩说”认定为代孕母亲，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。根据婚姻法关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，其形成以同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为要件，养育母亲可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。
【案例索引】
一审：上海市闵行区人民法院(2015)闵少民初字第2号
二审：上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号
【案情】
上诉人(原告原告)：陈某
被上诉人(原审被告)：罗某某、谢某某
罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗某与陈某通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，采用体外授精—胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活，2014年2月7日罗某病去世后则随陈某共同生活至今。审理中，罗某某、谢某某提供了其在美国的女儿女婿出具的同意代为抚养孩子的承诺书。
另查明，经司法鉴定，不排除罗某某、谢某某与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系，排除陈某为两名孩子的生物学母亲。
罗某某、谢某某起诉称，其子罗某与陈某结婚后，采用购买卵子、由罗某提供精子、委托其他女性代孕的方式生育了一对异卵双胞胎。罗某已于2014年2月7日因病去世。罗某某、谢某某认为，罗某为两名孩子的生父，陈某并非生母；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间未形成拟制血亲关系；罗某某、谢某某作为祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子，故请求确认其两人为两名孩子的监护人，陈某将两名孩子交由其抚养。
陈某辩称，采用代孕方式生育子女系经其与罗某夫妻双方协商，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应类推适用最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》(以下简称最高院1991年函)视为夫妻双方的婚生子女；如无法认定为婚生子女，则基于其夫妻共同抚养孩子的事实，应认定陈某与孩子已形成事实收养关系；如无法作出上述认定，则应在卵子母亲和代孕母亲两者中认定孩子的生母，现不能确定生母是否死亡或丧失监护能力，故应驳回罗某某、谢某某要求作为监护人的诉请。
【审判】
一审法院认为，本案的争议焦点为代孕所生的两名孩子是否可视为陈某与罗某的婚生子女、陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系及陈某是否享有法定监护权。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，排除陈某为两名孩子的生物学母亲，双方不存在自然血亲关系。原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定禁止代孕，最高院1991年函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为妻子本人，本案中不符合上述司法解释的情形，故不适用该规定。陈某既非卵子提供者，又非分娩之孕母，其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育之子女为其婚生子女之主张，法院不予支持。婚姻法确认的拟制血亲包括养父母子女关系和继父母子女关系。养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件并办理收养登记手续，本案中因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的基因母亲、孕生母亲、养育母亲各异的情况，养育母亲是否构成拟制血亲法律并无规定。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后双方可以形成拟制血亲关系。据此，一审法院判决支持罗某某、谢某某的诉讼请求。
陈某不服一审判决，提起上诉。上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回罗某某、谢某某的诉讼请求。上诉理由为：(1)代孕行为虽被禁止，但因此所生子女的法律地位并无法律规定，根据最高院1991年函的精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故不能排除委托方妻子能够成为孩子母亲，从而认定孩子为婚生子女的可能性。(2)代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致陈某必然丧失监护权。本案中陈某事实上已抚养了丈夫罗某与案外人所生之子女，可推定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。(3)确定未成年人监护权归属应秉承子女利益最大原则，本案无论从双方的监护能力、孩子的生活环境、与孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。
罗某某、谢某某针对陈某的上诉理由辩称，(1)代孕不合法，不能适用最高院1991年函认定两名孩子为婚生子女，仅能视为罗某的非婚生子女。(2)陈某既非基因母亲，亦非代孕母亲，其与两名孩子不存在自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成任何一种拟制血亲关系。(3)子女最大利益原则的适用应以严格执行现有法律法规为前提，对监护能力、生活环境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有监护资格的同顺位人员中才有比较之余地，而陈某不具有监护资格。故请求二审法院维持原判。
二审法院认为，本案的主要争议为代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则。对于上述问题，我国法律目前没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。
第一，关于代孕子女的法律地位之认定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某主张类推适用最高院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为不具有合法性，故不符合类推适用之情形。
第二，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。收养法明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于收养法实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。婚姻法第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。
第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为缔约国亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。
据此，二审法院判决：一、撤销上海市闵行区人民法院(2015)闵少民初字第2号民事判决；二、驳回罗某某、谢某某的原审诉请。
【评析】
本案中需要解决的具体问题为代孕子女监护权之归属，但解决子女监护权问题，首先需要对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，其次是根据儿童最大利益原则对代孕子女的监护权归属作出一妥当的判断结论，再次是从现有法律规范中寻找根据，选择适当的法律途径对判断结论予以论证。
一、代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定
我国婚姻法对于亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，根据血缘关系而作确定，婚生子女适用婚生推定及婚生否认，非婚生子女适用认领。现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植(俗称试管婴儿)、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。针对人工授精的情形，最高院1991年函中明确规定，“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”试管婴儿的情形与此类似，亦可适用上述之规定。而代孕与上述两种人工生殖方式不同的是，其将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移到了其他女性身上，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度。关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有四种学说：血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说。上述四种学说中，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦符合我国的文化传统及伦理观念，更与目前国家对代孕的禁止立场相一致，故代孕子女的亲子关系认定，法律上的生母应认定为代孕者；法律上的生父，如具有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，如生父未认领的，则可以提起认领之诉；所生子女为非婚生子女。
二、根据儿童最大利益原则确定代孕子女监护权之归属
本案是未成年人监护权纠纷，所涉及的事务关乎儿童之切身利益。关于处理儿童事务的行为准则，联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，我国作为成员国，理应在立法和司法中体现该原则之精神。但是，儿童最大利益原则是国际法上的一项纲领性原则，适用于具体案件时不仅要体现其精神，同时需将之转化为国内法，使之具备可操作性。本案中存在着三者之间的利益冲突，一方面是祖父母基于家族血缘关系而对孩子拥有的利益；另一方面是陈某作为女性养育孩子的权益；还有一方面是代孕子女的利益。在这三者之利益中，应将代孕子女的利益置于首要地位，以子女的需求作为确定监护权的衡量标准。同时，在权衡及抉择时，不能仅仅将孩子视为需要保护的对象，只从监护人的年龄、经济条件、监护能力等外在条件上进行衡量，还应将孩子作为独立的权利主体，从孩子的立场考虑其心理、情感之需求，以及生活环境、家庭结构关系对其之影响。综合上述各方面因素，我们认为将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。
三、养育母亲获得代孕子女监护权的法律途径之选择
在根据儿童最大利益原则确定代孕子女监护权之归属后，即面临着法律途径之选择，因为根据实质判断所得出的结论并不当然成为裁判结论，而需依据现有之法律规范，从法律途径上进行求证。对此，讨论过程中主要形成有四种观点：
第一种意见认为可类推适用最高院1991年的函视为夫妻双方的婚生子女。
第二种意见认为，代孕目前不合法，故应根据“分娩说”认定代孕者为法律上的生母，具有血缘关系的委托父亲认领的，认定为法律上的生父，所生子女为非婚生子女。生父认领之后，根据大陆法系国家的做法，跟生父有合法婚姻关系的养育母亲可以通过收养途径取得养母的身份地位，至于收养法规定的必须登记生效之障碍，可以根据司法部的通知经由补办公证来解决形式要件问题。
第三种意见在代孕子女的亲子关系及法律地位认定上同意第二种意见，但主张基于陈某抚养了其丈夫之非婚生子女的事实行为，且具有将孩子视为自己子女的主观意愿，可通过扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念，认定双方已形成拟制血亲的继父母子女关系。
第四种意见认为，养育母亲作为孩子生父的妻子，可确认为关系密切的其他亲属朋友愿意监护的类型，在前一顺序有监护资格的人缺乏监护能力时，可从后一顺序有监护资格的人中确定。
最终二审判决采纳了第三种意见，基于如下之理由：
1.法院在判定子女监护权归属时应最大化地保护子女利益。就本案而言，如认定养育母亲为“关系密切的其他亲属朋友愿意监护的”类型，则双方不具有亲子身份，身份关系上会给孩子造成困扰，不利于其健康成长。
2.法院应在现有法律框架内作出司法裁判。代孕目前不合法，故不能类推适用最高院1991年函认定为婚生子女，否则无异于以法院判决的方式直接认可了代孕行为的合法性，而若认定为事实收养关系，虽非直接肯定代孕行为，亦将产生对此予以默认的不良效果，且违反收养法关于收养必须登记的形式要件之规定。
3.扩大解释符合婚姻法“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图。探求婚姻法关于该条款的立法目的及立法意图，其要求有抚养教育之事实方成立拟制血亲的继父母子女关系，是出于保护未成年人的目的，基于权利义务对等原则，鼓励继父母善待继子女，促进家庭关系的和谐稳定。而子女出生时间先后之意义在于，如果子女在缔结婚姻之前已经存在，非生父母一方在与有子女一方结婚时可以选择是否要成为继父母并与继子女共同生活。基于此，扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”之法学概念符合婚姻法的立法目的及立法意图，只需明确其形成条件为同时具备以父母子女相待的主观意愿和有抚养教育的事实行为。
作者为上海市第一中级人民法院法官，本文已收录进由最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判指导与参考》2016年第3期。
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