「曲线入职」，为何是违反“竞业限制协议”？| 法律科普

从前些年的行业“抢人”大战到近两年的“裁员潮”，许多人主动或被动加入到新的公司，甚至是创建自己的公司。那么从法律层面，游戏公司应该如何留住人，如何防止员工被挖，如果员工离职后泄密，维权止损又该怎么做？

前段时间，浙江垦丁苏州分所合伙人姚伊新律师来到了《陀螺课堂》直播间，就这些话题，进行了分享。虽然她是从公司的视角来分享如何从法律层面处理这些问题，但是个人也可以从中获取一些法律知识，知道哪些可为，哪些不可为。比如，她提到的曲线入职违反竞业限制协议的一些例子，能让个人也可以更加知法、懂法和守法。

以下为演讲整理：

大家好，感谢游戏陀螺的邀请。今天我给大家带来的分享的主题是，“在裁员潮之下的创业，游戏初创公司需要注意一些什么？”

首先做一个简单的自我介绍，我是浙江垦丁苏州分所的姚伊新律师，我的主要职业领域是争议解决、广告合规、互联网产品风控和资本市场。我们诺诚游戏法团队服务的客户也非常具有代表性，主要包括一些头部的游戏公司，还有在互联网细分领域的一些知名公司。

垦丁律所是由一群在互联网法律实务领域经验丰富的律师共同创设的，也是一家完全专注于推广法的法律服务的专业律师机构，多位律师在游戏包括互联网领域深耕多年。

近几年大量中小型的游戏公司在行业的洗牌中出局，头部的游戏厂商也逐渐适应了版号收缩的政策，持续地加强对于海外市场的探索。在游戏市场能够保持优势的竞争地位，离不开爆款的游戏产品，也就离不开产品背后优秀的研发和运营人员，这也是为什么即使有高额的竞业限制，违约金的规制，游戏行业中也不乏高薪挖人跟频繁跳槽的案例。

之前我们也了解过有两名员工因为曲线入职米哈游公司，违反了竞业限制义务，被法院判决承担了高额的违约金，这个案例引起了大家的热议。一部分人对于大厂频繁维权并不支持，因为他们认为跟公司相比，员工明显是处于弱势的地位，设置高额的违约金并不公平。

但是他们往往也忽视了游戏厂商所倾注的高额的研发成本和人才培养成本，更头疼的是员工离职违反竞业限制的义务，往往还伴随着一些泄密、竞争对手侵权、不正当竞争等等诸多不利的情形。严重的情况下有可能对于公司造成难以预估的损失，因此游戏公司需要制定合理的人才战略，这就需要从留住人才和防止挖人两个维度来展开。

一方面吸引优秀的人才加入，组建长期稳定的人才队伍是游戏厂商核心竞争力的来源；另一方面，游戏厂商也需要主动出击，预防现有人才流失，最大程度的保护公司无形资产不受到损害。

我们今天的主题主要分为三个部分，第一部分是留住人，也就是对于核心员工的管理；第二部分是防挖人，也就是如何防范员工离职带来的坑；第三部分就是在员工离职之后，如果出现泄密的情形，游戏厂商应当如何维权止损。

留住人——如何管理核心员工？

首先来看第一部分，关于留住人——核心员工的管理。

我们认为第一点需要对于员工进行入职之前的背调。这个地方的背调指的是员工在应聘之前有没有和其他的用人单位签订保密和竞业限制协议，尤其是这些协议有没有对于竞业公司的范围，职位作出明确的规制，公司是需要在入职之前就进行一定的调查，要求员工承诺没有受到竞业限制，防止员工在没有披露这些情形的状态下引起后续的纠纷，这个也不利于公司的商业形象。必要情况下，本身游戏圈子也比较小，公司也可以向员工之前的用人单位进行背调。

公司的愿景、使命和价值观是公司文化的重要组成，而公司的薪酬和福利待遇是员工就业的最直接的影响因素，因为对于公司文化的认同感和对公司薪酬福利待遇的认可，才能够激发员工的归属感，使员工更加的积极进取。

游戏行业一直是一个非常高压的工作环境，相对来说游戏的研发人员和运营人员的薪酬还是相对比较可观的。对于游戏公司内的优秀人才，除了常见的绩效奖金、年终奖金的激励之外，公司也要有明确的晋升机制，对于核心还有骨干人员可以进行一定的股权或者期权的激励，公司需要完善这些考核制度、激励管理制度、分红的细则。全方位的激励制度和对人才的投资，也可以体现出公司对于人才战略的重视。

防挖人——如何防范员工离职带来的坑？

随着游戏产品同质化的现象越来越严重，游戏厂商格外注重对公司无形资产的保护。保密信息和知识产权信息的开发，凝聚了公司大量的人力、物力和财力。游戏软件的源代码、游戏的运营数据、美术资源等等都属于核心保密的信息。还有员工在职期间，他的一些创作和开发的作品，他的知识产权权利的归属，也是企业知识产权保护的核心内容。因此我们需要和员工签署保密和知识产权保护的协议，以及竞业限制协议。

首先关于签署保密协议和知识产权协议，需要明确的是在这些协议里面，要体现哪些信息是属于核心的保密信息，这样有利于后续的维权。员工在职期间所创作的作品，知识产权的权利是否归属于公司，以及员工个人享有哪些权利，这些是需要明确作出约定的。

其次是签署竞业限制协议。因为员工在离职之后，有可能会去竞争对手的公司工作，存在损害公司利益的可能性。游戏厂商需要格外注重对于这类员工流失的预防工作，就需要签署一份比较完善的竞业限制协议，对于员工需要竞业的范围、地域、时间、竞业补偿金、违约金这些关键性的条款作出明确的约定。

同时也要明确，如果员工离职之后，他是负有一个定期披露就业情况的义务，这样可以提高员工的离职成本。在一些比较具有争议的条款上面，公司也要更加注重措辞的规范，例如有没有对于竞争对手公司的范围以及一些竞业限制的岗位进行穷尽式的列举，或者是概括列明，违反违约金条款的计算依据是什么？有没有要求员工无偿返还全部的激励股权、期权等财产性的权益。

我们一起来看一个案件。在这个案例当中，孙某从A游戏公司离职，双方签订了《竞业限制通知书》，明确约定限制期是一年，并且明确规定了在竞业限制期内，孙某不得入职和公司具有竞争关系的公司，也不能担任顾问或者是提供专业的技术服务。

后来法院查明孙某在离开A公司之后，和B软件公司签订了三年的劳动合同，工作内容和岗位是信息系统工程师，负责公司管理平台的研发，乍一看好像他并没有违反竞业限制的义务。但是虽然他和B公司签订了劳动合同，实际上是在C公司进行工作，他入职的这家C公司和A公司都有游戏开发的业务。这也是我们常见的曲线入职的情形。

一审法院认为尽管C游戏的公司并没有被列入竞业限制通知书，但两家公司仍然是属于竞业的范围，因为A公司和C公司都有游戏开发这样一个同业竞争关系，这位员工他其实是违反了竞业限制义务的，法院判决了这个员工需要返还在违约期间公司所支付的经济补偿金，也需要支付违约金97万余元。员工不服判决提起了上诉，但是二审法院也是维持了一审判决。

第二个案例也是类似。岳览时代公司开发了一款名叫《大荒传奇》的游戏，这家公司被天镜世纪进行了全资收购。原来公司的员工全部入职到了天镜世纪公司，并且签订了《竞业禁止协议》，后来这个公司有26名核心的员工因为个人原因离职，天镜世纪公司也是按月发放竞业限制的补偿金，这些员工离职后后加入了东谷科技公司，并且参与研发和运营一款名叫《神仙与妖怪》的游戏，这款游戏和《大荒传奇》的游戏的核心源代码是相似的。

员工的抗辩主张是，他是在受到胁迫和欺诈的情况下，签订了《竞业禁止协议》，前公司说大概率不会有要求员工竞业义务的情形。他认为双方签订的协议是无效的，而且协议中约定了启动的程序，但是天镜世纪并没有启动竞业禁止协议，因此这些员工主张他们没有必要承担竞业禁止的义务。

法院经过审理之后认为，东谷科技公司和天镜世纪两者是经营同类的产品，并且从事游戏研发业务，东谷科技公司开发的《神仙与妖怪》游戏，和天镜世纪开发运营的《大荒传奇》游戏，两个游戏的核心源代码具有同一性。后面这个游戏被深圳市中级人民法院认定是一个侵权产品，侵犯天镜世纪运营的《大荒传奇》游戏著作权。员工是同时违反了保密和竞业限制义务的，而且这些员工并没有能够提供证据证明他是在受胁迫或者欺诈的情形下，签订了《竞业禁止协议》，需要承担举证不能的不利法律后果。因此法院判决员工返还竞业补偿金，并且承担了20万元的违约金。

我们看到前面这个案例当中，说到的竞业禁止和竞业限制并不完全等同。竞业禁止并不是一个法定的概念，但确实是一个公司法意义上的法定义务，主要针对的是公司董事还有高级管理人员。竞业限制是劳动合同法上所规定的，是一个约定性的义务，主要针对了一些企业的高级管理人员、高级技术人员或者是一些其他负有保密义务的劳动者。在一些学者的文章当中，竞业禁止在广泛含义上，跟竞业限制也是相同含义的。

我们发现在不少的游戏厂商维权的案例当中，也有员工是在职期间用自己或者是亲属的名义来设立同业竞争公司，损害公司利益的情形。如果公司在员工离职之后才发现，其实对于他们的竟争和维权是有一定困难的，我们认为员工在职期间有没有进行直接或者间接经营竞业业务，游戏厂商也是需要做定期的调查，这是具有一定的必要性和合理性的。

我们也可以看一个案例，在这个案例当中，刘某在蓝港在线公司任职期间，和穆想网络公司签订了合作协议。这份合作协议就是在离职之后的一个入职意向协议，他同时收取了51万元的入职奖励金。法院另外还发现刘某在在职期间，成立了一家逗娱公司，这个公司的法定代表人是刘某的妻子。后来刘某从蓝港在线公司离职了，经过法院查明，穆想网络公司、逗娱公司斗和刘某之前入职的蓝港在线公司，都有重合的经营范围，实际上这三家公司都是具有竞争关系的。

法院在审理之后认为，刘某从在职期间的时候就知道穆想网络网络公司和蓝港在线公司的经营范围是重合的，具有竞争关系。但是他在任职期间和这家穆想网络公司签订了合作协议，并且领取了入职奖励金。当然这个入职奖励金后来刘某也是退还给了穆想网络公司，因为他实际上并没有入职这家公司，但是法院依然认定他违反了竞业限制义务。

同时原单位跟刘某之间签订的《竞业限制协议》，也明确约定了刘某是不能自己经营或者跟他人共同经营和原单位，或者他的关联公司有直接或者间接竞争关系的业务活动，但是刘某用妻子的名义建立了一个经营范围相重合的竞业公司——逗娱公司。他妻子和刘某是存在直接的利害关系，是近亲属，刘某同样也被认定是违反了竞业限制条款，这是一个违约行为。二审法院同样判决刘某需要支付原单位违约金8万元。

员工离职后泄密，维权止损怎么做？

在这些离职员工到了竞对公司或者是准备入职竞对公司有可能产生泄密的情况下，公司应当如何维权止损？

首先我们认为需要加强对于离职员工的管理，可以从这些角度展开，比如每月或者是每季度定期的要求这些离职员工披露他们的就业情况，包括需要提交他的五险一金缴纳证明、纳税证明、工资流水等等证明材料；公司也需要定期检索离职员工本人或者是近亲属有没有自行设立或者是共同经营一些有竞争关系的公司。

第二点，如果我们发现员工违反了竞业限制的义务，比方他通过直接或者是间接入职的方式，到有竞争关系的公司上班，我们游戏厂商就需要及时的固定证据。其实在这种情况下，员工本人也是比较谨慎的，我们很难取得比较直接的证据。

我们建议可以从这几点来切入取证，比方说这个员工在上下班时间出入新单位工作场所的一些影像资料；可以邮寄一个快递，有相应的签收证明；员工在新单位有一些名片，电子邮件或者一些对外宣传的资料......这些都是可以作为证据进行固定存证。

看一个案例，某游戏公司的研发人员杜某，在离职之后入职了一家网络科技公司，原公司主张杜某是到经营项目相似公司来工作的，并且这个员工还有恶意煽动拉动公司职工到现在工作单位上班的情形。原单位就认为杜某的行为违反了双方签订的《竞业限制协议书》和《离职协议书》，该游戏公司提起了诉讼请求，认为没有义务向杜某支付离职协议书当中约定的经济补偿金5万余元。

法院认定当事人是需要对自己提出的主张承担举证责任，否则的话需要承担举证不能的法律后果，这家游戏公司主张员工违反了《竞业限制协议书》和《离职协议书》，因此不同意支付经济补偿金，但是又没有提交证据来证明这个员工违反了竞业限制约定的情形，因此法院并没有采纳这项诉请，驳回了公司的诉讼请求。

所以我们需要按照相应的切入的举证方法，来进行相应的固定取证，否则公司即使发现了员工在离职之后进入了竞对公司并且提出了这样一些诉请，法院也不一定会支持。

我们也发现了一些离职员工，确实是有一些泄密行为，比方说这些游戏软件的源代码被泄露、转卖，或者是二次开发。这些都是非常恶劣的，侵犯公司商业秘密的行为。我们认为如果单单依靠游戏公司自己的举证，是比较困难的，而且通过民事诉讼的手段维权的效果也不一定理想。

这个时候可以考虑通过刑事的手段来维权，公安机关的介入在一定程度上是有利于做全方位的调查取证，比方说他们可以进行源代码的比对，可以调查这些离职员工，或者是犯罪嫌疑人的资金流水情况。无论后面会不会直接认定这些员工构成侵犯公司商业秘密的犯罪行为，这些也是能够对离职泄密的员工，包括公司有一些准备离职的员工可以形成一定的威慑力。

最重要的无论是通过民事还是刑事的手段维权，在公司很难取证或者证据不足的情况下，还是需要寻求专业的律师介入，就可以达到事先固定证据，包括事后及时维权止损的效果。

随着5G，云游戏这些新兴技术的发展带来了行业的革新，游戏行业也进入了新一轮的变革，这也意味着深度打磨游戏产品的质量，以及抢占行业内优秀的游戏研发运营人员的竞争会越来越激烈。游戏厂商需要对人才战略进行更加综合全面的考量和制定，既要留住人才，也要预防竞对公司挖人，必要的情况下是需要寻求律师介入，进行协助。

今天的分享就到这里，预祝大家周末愉快。

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