观点 I 美国次级制裁激起世界各国的强烈反对

编者按

本文为由卓纬高级国际顾问吕立山（Robert Lewis）撰写，英文版2021年7月首发于Lexology，中文版由卓纬团队翻译并由卓纬合规业务部主任李丽律师校定。本文分析了美国次级制裁的历史、美国主张域外管辖权的依据，以及为什么美国在执行相同制裁中处于独特地位--其他国家可能希望做但实际上无法做到的原因等要点。

美国次级制裁激起世界各国的强烈反对：

美国目前处于非对称杠杆地位，

但其单边政策带来更大的地缘政治风险

系列首篇

作为世界上领先的超级大国，美国或许拥有无可匹敌的军事实力，但近几十年来，美国更倾向于将经济制裁武器化，作为其在全球投射实力和影响力的工具。

经济抵制、封锁和其他贸易制裁的历史可以追溯到几千年前。20世纪下半叶，制裁成为更突出的经济治国手段，因为美国和其他西方国家认为，与战争相比，金融和贸易压力更适合作为执行战后全球新秩序的手段，其可以使经济强国无需派遣地面部队或将军队置于危险境地即可实现许多相同的地缘政治目的。

制裁可能是在多边或单边基础上实施的，但美国是全球制裁博弈中唯一不可或缺的参与者，其制裁范围最广，执行能力最强、最有效。没有美国，多边制裁就没有真正的效力，美国单独行动仍然可以有效地将其意愿强加给世界各地的企业和个人，迫使他们遵守其规则。

美国制裁的力量源于在这个互联程度空前的全球中，其在军事、经济和技术领域上融合了无可争议的领先地位。美国在国际秩序中的核心地位，尤其是美元在全球的主导地位，使美国拥有无与伦比的影响力，并使其影响力呈指数级增长。

但是这种不受制约的实施制裁的权力，不可避免地遭到了来自世界各地的强烈反对，不仅来自美国制裁的目标政府和企业，还有那些外交政策和商业利益受到美国次级制裁限制的第三国。欧盟、加拿大以及其它传统上与美国结盟的国家已经在阻止这一点。如今，中国也加入了这场战争，增加了地缘政治对抗的风险，也增加了跨国公司的合规风险。

聪明制裁的兴起

过去的几十年，美国在加大制裁力度的同时，提高了制裁的有效性和精确度。经济禁运和封锁历来被批评为过于生硬的手段，往往不仅影响到做坏事的被制裁目标，而且无差别地对无辜的旁观者造成严重伤害。在许多情况下，这被认为从根本上不符合制裁所述的人道主义或人权目标，但即使制裁的目的是为了实现国家安全的目标，人力成本也往往被认为是过高了。

1996年，克林顿政府时期的美国国务卿马德琳·奥尔布赖特（Madeleine Albright）在接受美国有影响力的电视新闻节目《60分钟》（60 Minutes）采访时谈到的即使（假设）萨达姆·侯赛因（Saddam Hussein）时期对伊拉克的贸易封锁导致了50万伊拉克儿童死亡，“这个代价也是值得的。[1]” 她的言论体现了美国对制裁给人们造成的苦难明显的漠不关心。

2001年9.11恐怖袭击后，美国发明了新的“聪明”制裁措施，目标更明确、力度更大。根据相关立法和行政命令，对受制裁国家的指定人员以及恐怖组织和贩毒集团等非国家行为者实施处罚。此类制裁由美国财政部下属的外国资产管制办公室（OFAC）作出，目标当事方被列入特别指定国民名单（SDN List，下称“SDN名单”）上，该名单是OFAC管理的若干制裁名单之一。

对于与美国几乎没有联系的被制裁人员来说，初看时，被列入SDN名单可能几乎没有什么实际影响，在某些情况下，被列入制裁名单甚至被那些公开反对美国外交政策、并骄傲地嘲讽美国试图将规则强加于境外的人视为荣誉勋章。

但是，其他情况下SDN 名单可能会产生毁灭性的影响。被制裁方的所有由美国控制资产均被冻结，任何美国人与SDN名单上的实体或个人之间的任何类型的投资、贸易或信贷交易都被全面禁止。此外，根据OFAC的50%的规则，这种基于清单的制裁也适用于由清单所列实体或个人拥有50%或50%股权以上的任何实体。[2]

对被制裁者来说，更糟糕的是，许多非美国机构，特别是外国银行，可能同样因为害怕自己被列入制裁名单而拒绝与SDN名单上的当事方打交道。因此，50%的规定、主流非美国银行和许多其他非美国方广泛回避与被制裁者的关联等因素结合在一起产生了强大的连锁效应，使美国制裁的触角延伸到被制裁者的金融帝国，有可能切断该集团所有成员与整个以美元计价和美元主导的全球金融体系的联系，从而切断其世界各地的主要收入来源。

这种精确制导的经济弹道导弹被部署在一系列场景中，目标是广泛的做坏事的人，从恐怖主义组织及其支持者，到贩毒者和相关协助者，以及被美国视为有侵犯人权、违反不扩散议定书、其他违反国际法、或违反美国外交政策和国家利益的行为的政府官员和国有企业。

美国政府对SDN名单的潜在制裁目标有裁量权。例如，特朗普总统禁止与委内瑞拉国有石油公司（Petroleos de Venezuela, S. A.）和委内瑞拉政府做交易，这也影响了与委内瑞拉政府有关的利润分配以及证券和贷款交易。[3]2018年，特朗普政府的财政部将某些伊朗银行列入SDN名单，[4]导致这些银行无法进入全球 SWIFT支付网络。[5]2020 年，特朗普政府以在新疆和香港侵犯人权为由对中国内地和香港的多名高级官员实施制裁。[6]最近，拜登总统对涉嫌网络安全攻击和干扰选举的俄罗斯官员和企业实施了制裁。[7]

利用美国的技术领导地位

SDN名单并不是美国经济措施中唯一可以针对世界各地外国公司的武器。美国商务部下属的工业安全局（Bureau of Industry Security, BIS）管理着另外两份名单：拒绝人员名单和实体清单。拒绝人员名单包括被BIS拒绝出口和再出口特权的个人和公司。实体清单包括被视为参与威胁美国国家安全或外交政策的活动的实体，例如向受制裁国家出售源自美国的军民两用技术。将某些源自美国的敏感技术出口到上述名单上的实体也受到许可限制。

同样，再出口包含源自美国的受控技术和软件的产品也要遵守美国出口管理条例(EAR) 项下的许可要求。该再出口禁令适用于指定的美国产品或世界任何地方生产的包含不少于25%的原产于美国的受控技术的产品，如果最终用户所在国被指定为支持恐怖主义的国家(特别是古巴、北朝鲜、伊朗和叙利亚) ，最小比例的要求门槛将降至10%。[8]对于某些特定商品，最小比例为 0%，即不允许再出口。

美国人与SDN名单或实体清单上的公司或个人交易的豁免权，可以通过一般许可证或特别许可证获得，但这类许可证通常受到严格限制，以避免破坏相关制裁计划的目标和效力。

虽然SDN 名单规定全面禁止与被制裁方的所有交易，实体清单下的限制仅限于涉及受控的美国来源技术的交易。然而，实际上对于依赖于获得此类源自美国的技术的公司来说，在许多情况下被列入实体清单这个“黑名单”可能等同于经济死刑。

就像2018 年，中国的中兴通讯(ZTE)违反其先前的和解协议的条款而被判处7年禁止向美企业购买敏感产品，这本质上将关闭其全球安卓手机业务，因为它将无法再将广受欢迎的谷歌应用商店、Gmail和YouTube 等捆绑于Android 系统。如果特朗普没有为了让当时正在进行中的中美贸易谈判保持正轨而进行干预，中兴可能无法生存。[9]

2019年，美国还将华为列入实体清单，并进一步打击了这家中国电信设备巨头，禁止其购买含有美国敏感技术的半导体芯片。因此，华为手机销量预计将从2020年的1.7亿台（当时华为仍在使用禁令生效前采购和储存的芯片）下降至2021年仅销售4,500万台，从当年全球排名仅次于三星和苹果的第三位，降至第七位。[10]华为公布了2021年第一季度总体收入[11]同比下降16.5%，而2020年同比增长3.8%，主要是由于中国市场的强劲销售抵消了国际销售额的下降。[12]

次级制裁——强大的地缘政治权力的行使

美国对华为采取的行动对该公司造成了严重但并非致命的打击。虽然美国有权控制美国科技公司出口敏感技术，但在这件事上，美国远远超出这一点，它争取到了全球科技公司的参与，将华为排除在美国主导的全球半导体供应链之外。

这是美国制裁的精髓，也展示了其巨大的力量--美国利用其科技领先地位和在全球金融体系中的主导地位，不仅限制美国人的行为，也限制美国以外的公司和个人的行为。尽管OFAC实施的次级制裁和《美国出口管理条例》对美国敏感技术的再出口禁令存在一些重要的技术区别，但在以上两个案例中，美国都将其长臂管辖权的范围扩张与铁腕手段结合在一起，旨在迫使外国各方遵守美国外交政策，否则就有可能丧失进入美国金融体系或获得美国技术的机会。

次级制裁的两个早期例子出现在《古巴自由和民主团结法》(LIBERTAD) ，通常称为《赫尔姆斯-伯顿法》，以及《伊朗-利比亚制裁法》(ILSA) ，有时称为D'Amato 法 ，这两项法律均于1996年生效，旨在阻止美国和外国公司与古巴、伊朗及利比亚进行某些交易。

ILSA的主要发起人、参议员达马托（D'Amato）在这番非常直率的声明中总结了美国的态度：“现在世界各国将知道，他们可以与他们（伊朗和利比亚）进行贸易，也可以与我们进行贸易。他们必须做出选择。”[13]

美国实施次级制裁的理由很简单。在美国实施的直接制裁下，美国公司和个人被禁止从事某些交易。如果外国竞争对手没有受到同样的限制，并填补了美国公司撤出所造成的真空(这一过程称为“回填”) ，那么美国公司将把业务拱手让给外国竞争对手，同时美国的政策目标可能会受阻或完全受挫。因此，从美国的角度来看，次级制裁被视为一种“反规避”措施。

美国两党政界人士达成广泛共识，支持实施日益激进的制裁措施。这不仅是共和党总统采取的立场，也是民主党总统采取的立场，不仅是行政部门采取的立场，也是(或许更主要是)国会采取的立场——他们都是美国单边制裁的狂热支持者和提供者(尽管特朗普在单独行动方面无论以任何标准衡量都是一个离群者，他甚至常常不与西方盟友进行名义上的协商和协调)。

美国政治阶层敏锐地意识到，美国拥有无可匹敌的经济实力，他们会毫不犹豫地运用它来追击他们认为做坏事的人，以实现美国的外交政策目标。此外，他们也非常愿意要求世界其他国家与他们统一战线，即使在地缘政治目的和手段上的看法不尽相同。

美国对抗世界

涉及此类次级制裁问题上，美国有朋友但没有盟友，至少没有自愿的盟友。全世界一致反对美国公然越权，滥用其在全球体系中的主导地位。

法律学者对美国单方面的次级制裁提出质疑，认为其域外管辖权的行使违反了国际法的核心原则。[14]更根本的是，世界各国政府，包括许多美国最亲密的合作伙伴，都抗议美国次级制裁的域外因素，认为侵犯了他们的主权。[15]

为反对1996 年美国根据《赫尔姆斯-伯顿法案》(Helms-Burton Act)对古巴、伊朗和利比亚实施的制裁，加拿大、几个欧洲国家和其他国家向世贸组织提起诉讼。此外，加拿大、欧盟和其他一些国家通过了阻断法令，规定本国国民遵守美国制裁命令是违法的。在这种压力下，美国最终同意放弃执行某些更令人反感的域外条款。针对伊朗的制裁，美国在继续实施单边制裁的同时，也与西方盟友重新达成共识。

尽管美国政府扩大了次级制裁的使用，但主要西方国家在制裁方面的广泛共识在奥巴马执政期间一直持续。[16]但特朗普在2018年改变策略，再次对古巴和伊朗实施制裁，包括增加次级制裁，世界各国再次大声抱怨，欧盟和加拿大重拾20年前的旧阻断法令。然而，这一次他们发现，面对美国次级制裁可能带来的巨额经济惩罚，他们的抱怨和反制措施基本上是无效的。全球各地的企业几乎全都屈服于美国的法令。

原因很简单——大多数大型跨国公司都承担不起因违反美国次级制裁而失去进入美国市场的代价。更重要的是，没有一家公司，无论规模大小，能够承受被贴上违反制裁的标签，并冒着被切断与全球银行体系联系的风险。

美国在全球金融体系中的绝对主导地位使它与其他国家相比占据了极不对称的优势地位。当特朗普禁止伊朗银行进入 SWIFT网络时，总部设在比利时的 SWIFT照办了，欧盟也默许了。[17]但这开创了一个潜在危险的先例，赋予了美国明显不容置疑的可以施加特别惩罚的权力，即一位作家所称的“金融驱逐”。[18]

美国一直非常积极地追查不服从美国制裁的全球银行。举几个例子：

巴克莱在2010年8月达成认罪协议，承认处理与古巴、伊朗和苏丹的违禁支付交易，并同意被没收2.98亿美元；[19]

2012年12月，汇丰银行与美国司法部签署了一份延期起诉协议（DPA)，并支付了19亿美元罚款和没收款项，原因是为了规避美国制裁，汇丰银行从受制裁国家和当事方的违禁支付交易中剥离识别信息；[20]

在迄今为止最大的一次银行追责诉讼中，法国巴黎银行因无视警告处理与伊朗、古巴和苏丹的冻结支付交易而被处以总额89亿美元的罚款；[21]

渣打银行于2019年4月签署了一份经修订的 DPA，并支付了超过10亿美元的罚款和没收款项，原因是其前员工在迪拜的非法支付交易。[22]

银行通常不愿冒险将这些案件送上法庭，因此他们会就认罪协议或 DPA进行谈判，这为结果提供了确定性，并确保他们不会被列入“黑名单”，从而能够继续经营下去。但这种做法确实使美国的法律立场不受质疑（包括涉及美国长臂管辖权的法律立场），有可能进一步鼓励美国采取更加激进的执法行动。

此外，美国官员采取了一种战略性模糊的做法，故意在允许与被禁止的行为界限上制造不确定性，[23]因为他们知道这样做会扩大被禁止活动的范围。其结果是，银行往往采取一种过度合规的政策，以确保他们远离美国划定的已知界限，这进一步加强了美国在次级制裁方面的影响力。事实上，美国通过恐吓全球银行，使他们不仅必须遵守最低限度的强制性规定，还要遵守过度的合规规定，从而让它们成为美国外交政策强有力的执行先锋。

再加上美元在国际贸易中的主导地位（大约50%到80%的国际贸易是以美元计价的[24]），以及美国的立场--通过美国银行系统自行清算美元支付为支持美国对世界任何地方以美元计价的交易行使管辖权提供了足够的联系（美国法院认为这是美国银行系统的服务“出口”[25]），这个逻辑论证就闭合了。世界上很少有公司能够逃脱美国次级制裁和长臂司法管辖权。

制裁的预期成本和非预期成本

正如存在一级制裁和次级制裁一样，也存在由此产生的直接成本和附带成本，这两种情况下，两类制裁之间的区分界限很模糊。

直接成本显然是由受制裁国家和当事方承担的，但在美国直接制裁下失去与受制裁方商业机会的美国公司也会遭受直接经济损失，实质上是被迫补贴美国的外交政策。通过实施次级制裁，美国现在还要求外国公司支付同样的机会成本，以推进美国的外交政策目标。这些目标可能与这些公司所持的观点不同，或者实际上可能与其本国适用的政策立场和法律要求直接相悖。

其他成本来自于对次级制裁的反制措施，因为世界各国--不管是美国的朋友还是敌人，都在寻求重申其主权并降低与美国不对称的相互依存所带来的风险。这些反制措施包括试图通过阻断法令，以法律手段阻止美国次级制裁，以及通过创建与美国银行系统脱钩的替代支付系统来绕过美元霸权的努力，这种去美元化将逐渐削弱美国基于美国银行系统清算美元而主张的域外管辖权。

同样，中国不仅在寻求摆脱美国的技术独立，还在寻求全球技术领先地位。技术独立将使中国免受美国出口管制和某些次级制裁的管制，而技术领先地位可能从根本上改变实力平衡，并可能导致全球技术鸿沟。世界其他国家不得不选择美国/西方标准或中国标准，或为双重标准支付额外的成本。中国无法迅速或轻松地实现这两个目标中的任何一个，但如果过往只是序章，那么中国中期前景的未来不容小觑。

美国不会轻易放弃在这些领域的主导地位，也不应指望美国会因国际礼让或者甚至为了遵守超出其条约义务的国际原则，自愿拒绝利用其影响力来追求合法的政策目标，虽然一些外国评论家和批评家似乎建议美国应该这样做。另外，美国地位的明显主要挑战者——中国和欧盟，在能与美国竞争之前也还有很多工作要做，更不用说希望在任一领域中超越美国。

不过，我们可以提出一个有说服力的论点，即美国应该出于开明的利己意识而加强自我约束，认识到美国不能指望自己会永远保持前所未有的领导地位，因此应该寻求遵守一种行为标准，并希望最终的继任者也能遵循这种标准。2003 年[26]，美国总统克林顿在耶鲁大学的一次演讲中也表达了类似的观点，但鉴于美国两党在制裁问题上的普遍共识，如今很难找到任何一位现任美国政界人士持有类似观点。

对美国来说更具现实政治意义的做法是关注世界各地日益加大的反制力度，即通过采取更为激进的反制措施，来抵制美国的次级制裁和域外管辖权。这些反制措施带来了真正的风险，即新的类似冷战的军备竞赛可能不仅在技术标准和供应链方面，还可能出现在相互竞争的法律和全球支付系统。[27]

建立多重全球支付系统来抗衡 SWIFT需要时间和动力，而它们的成功最终将取决于替代性全球货币（如欧元、人民币、新央行数字货币或加密货币）的崛起，从而至少在一定程度上取代美元成为国际贸易的主要货币。尽管这些冗余的系统会带来额外的成本，但是它们也提供了一个可以应对与唯一的支付系统切断联系的风险对冲机制。这同样伴随着一个重要的警告：只要美元的重要性没有完全被其他货币超越，即使在一个存在多余的替代性全球支付系统和竞争性货币的世界中，理论上咄咄逼人的美国政府仍然可以利用其制裁切断被制裁者进入美国主导的金融系统的渠道，这仍可能严重阻碍全球银行和跨国公司的发展。

另一方面，更严格的阻断法令，全面实施并加强处罚，这可能会满足世界各地的民族主义情怀，抵制被视为美国明显滥用其当前领导地位的行为，但从实际情况来看，这些反制措施可能只会导致法律选择的僵局，跨国公司可能不得不选择遵守哪些法律，以及忽视哪些法律。即使是目前，基本上无能为力的封锁规则，也给跨国公司带来了更复杂的合规要求，给所有跨国公司带来了额外的合规成本。

这种局面在美方加强自我限制的情况下未来可能有所缓和，但美国当前的政治现实表明，美国在全球体系中发挥领导作用的大多数其他领域历来采取的普遍利他主义策略，不太可能在单边次级制裁和域外管辖权问题上体现出来。如果美国继续未能通过适当的多边磋商和协调寻求更好的平衡，我们可以预料到会出现更激进的反应，这可能是美国当前制裁政策遗留下来的不幸的长期后果。

滑动阅览相关文献

[1]https://www.washingtonpost.com/opinions/five-myths-about-sanctions/2014/05/02/a4f607b6-d0b4-11e3-9e25-188ebe1fa93b_story.html#:~:text=%20%20%201%20Sanctions%20never%20work.%0AFifteen%20years,%E2%80%9Cmore%20pain%2C%20more%20gain%E2%80%9D%20when%20it...%20More%20

[2]See https://www.ustreas.gov/ofac

[3]https://www.hg.org/legal-articles/ofac-list-in-the-usa-sanctions-and-consequences-47906

[4]https://sanctionsnews.bakermckenzie.com/ofac-designates-iranian-entities-and-banks-as-specially-designated-nationals-and-fincen-issues-advisory-on-irans-illicit-and-malign-activities-and-attempts-to-exploit-financial-systems/

[5] https://www.reuters.com/article/us-usa-iran-sanctions-swift-idUSKCN1NA1PN

[6]"US sanctions Chinese officials over Xinjiang 'violations'", www.bbc.com. July 9, 2020; "Treasury Sanctions Individuals for Undermining Hong Kong's Autonomy". United States Department of the Treasury. 7 August 2020.  

[7]https://www.internationaltradeinsights.com/2021/04/biden-administration-imposes-new-russia-sanctions-and-establishes-framework-for-future-expansion-of-russian-sanctions-regime/

[8]https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/licensing-forms/4-guidelines-to-reexport-publications/file

[9]https://asialawportal.com/2021/03/03/the-defense-of-huawei-cfo-meng-wanzhou-how-the-principles-of-the-rule-of-law-extend-fundamental-protections-to-non-u-s-companies-and-executives-subject-to-extraterritorial-jurisdiction/

[10]https://technode.com/2021/01/06/huawei-to-fall-to-seventh-place-in-2021-global-handset-rankings-report/

[11]https://www.cnbc.com/2021/04/28/huawei-reports-16point5percent-drop-in-revenues-in-first-quarter.html

[12]https://www-file.huawei.com/minisite/media/annual_report/annual_report_2020_en.pdf

[13]Jerry Gray, Foreigners Investing in Libya or in Iran Face U.S. Sanctions, N.Y. TIMES (July 24,1996), http://www.nytimes.com/1996/07/24/world/foreignersinvesting-in-libya-or-in-iran-face-us-sanctions.html.

[14]HYPERLINK "https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823" https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823

[15]https://digitalcommons.law.uw.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1854&context=wilj

[16]https://ecfr.eu/publication/meeting_the_challenge_of_secondary_sanctions/

[17]https://ecfr.eu/publication/meeting_the_challenge_of_secondary_sanctions/

[18]https://www.economist.com/finance-and-economics/2021/04/22/sanctions-are-now-a-central-tool-of-governments-foreign-policy

[19]https://www.justice.gov/opa/pr/barclays-bank-plc-agrees-forfeit-298-million-connection-violations-international-emergency

[20]https://www.justice.gov/opa/pr/hsbc-holdings-plc-and-hsbc-bank-usa-na-admit-anti-money-laundering-and-sanctions-violations

[21]https://www.justice.gov/opa/pr/bnp-paribas-agrees-plead-guilty-and-pay-89-billion-illegally-processing-financial

[22]https://www.justice.gov/opa/pr/standard-chartered-bank-admits-illegally-processing-transactions-violation-iranian-sanctions

[23]https://ecfr.eu/publication/meeting_the_challenge_of_secondary_sanctions/

[24]https://www.swift.com/sites/default/files/documents/swift_bi_currency_evolution_infopaper_57128.pdf

[25]See, eg, United States v Homa; United States v Banki

[26]https://johnmenadue.com/kishore-mahbubani-what-happens-when-china-becomes-number-one/

[27]https://www.theatlantic.com/international/archive/2018/09/trump-un-iran/571240/

作者

吕立山  高级国际顾问

业务领域：跨境投资与并购

联系电话：8610 8587 0068

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吕立山先生（Robert Lewis）是卓纬高级国际顾问，中国第一个双语人工智能合同服务平台--合通机器人的联合创始人和首席专家，海外投资信息平台走出去智库（CGGT）的联合创始人之一，中国首家跨国律师事务所联盟--中世律所联盟（SGLA）的创始人和首任主席。他于1985年获美国加利福尼亚州执业资格，曾在美国、英国和中国著名律师事务所的中国办公室工作近30年。同时，吕立山先生撰写《国际并购游戏规则：如何提高中国走出去企业成功率》等著作。

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