程雷：审判公开背景下刑事庭审实质化的进路
文章来源：《法律适用》2014年第12期
【中文摘要】针对长期以来刑事案件审判中普遍存在的庭审走过场、庭审审理庭下定案等痼疾，第六次全国刑事审判工作会议提出了追求庭审中心主义的改革方向。落实这一改革方向，需要一系列若干机制完善为支撑。首先应当推动关键证人出庭，健全证人出庭的配套实施机制与程序制裁措施；其次应当明确质证原则的例外，落实质证原则；再次面对全卷移送制度的法律修改，健全各种防止先入为主、先定后审的工作机制，最大限度地让裁判形成于法庭；最后还应当正确利用庭前会议制度，实现程序性裁判的当庭作出。
【中文关键词】庭审中心主义，卷宗移送，质证原则，庭审实质化
2013年10月召开的第六次全国刑事审判工作会议是党的十八大以来的全新历史时期推进人民法院刑事审判工作的重要起点，“庭审中心主义”是这次会议的主题词，预示着未来几年刑事审判工作的基本改革方向。会议文件强调的“庭审中心主义”是指“审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度”。[1]庭审中心主义改革主要针对长期以来刑事案件审判中普遍存在的庭审走过场、庭审审理庭下定案等痼疾，改革的最终目标是实现庭审的实质化。
庭审实质化与审判公开共同构成了公正审判权的基本支柱。作为联合国人权宪章的《公民权利与政治权利国际公约》第14条所确立的公正审判权中核心要求就是“在判定对任何人提出的任何形式指控时，人人有权由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”，而这恰恰是法律正当程序的核心所在，其中公开性的要求是公正审判权利的一个要素，在民主社会尤其如此，“正义不能是秘密的”。[2]十八大以来的新一轮司法改革进程中，最高人民法院将司法公开作为改革的重要事项，提出庭审公开、审判流程公开、裁判文书公开上网等改革举措。这些措施配套庭审中心主义的各项改革举措，将最大限度地通过控辩双方和社会公众的监督挤压各种案外因素对定罪量刑的影响，从而消除司法腐败、实现司法公正。
改革的目标与方向是完全符合诉讼规律且对当下刑事审判存在的问题具有极强的针对性，关键是落实改革目标的具体路径需要进一步厘清，否则改革就蜕变为了空喊口号，甚至是画饼充饥。本文拟提出现有法律框架下进一步推进庭审实质化改革的若干具体路径，期冀对庭审实质化目标的达成有所裨益。
一、《刑事诉讼法》两次修改对庭审实质化的追求与局限
纵观1979年制订的《刑事诉讼法》在32年间的两次修改过程，我们不难发现庭审实质化作为审判程序改革的目标，在立法者眼中的重要性存在着过山车式的波动过程。1979年《刑事诉讼法》是超职权诉讼模式，书面审判、先定后审的实践操作模式是当时刑事审判的主要特点，这一状况在1996年《刑事诉讼法》修改时成为了立法者修改审判程序的一个主要着眼点。[3]相应的，在1996年《刑事诉讼法》修改过程中，立法机关改采审前案卷材料移送上的复印件主义、强调证人出庭作证基础上的控辩对抗、废除了人民检察院的定罪免诉权，强调未经人民法院判决对任何人不得确定有罪。今天看来当时的那些修改内容都是我国刑事庭审模式追求实质化的重大进步，庭审所应当具备的人权保障与发现客观真相的功能都得到了提升，推动了我国庭审方式走向民主化与科学化。当然1996年《刑事诉讼法》所确立的这种抗辩式庭审模式由于配套措施的不健全、证据制度没有相应的规定、再加上执法能力与司法体制缺乏相应的同步完善，[4]在法律执行过程中，庭审形式化的问题并未加以解决，对该种现状的典型描述就是笔录中心主义概念的提出与讨论。[5]有分析甚至认为近年来公安机关的强势地位、强化检察监督等实务发展趋势甚至进一步削弱了庭审的中心地位。[6]
庭审实质化的本质是解决审判程序与审前程序的纵向架构问题，属事关刑事诉讼结构科学化的核心性命题，然而在2012年《刑事诉讼法》修改过程中，立法者只是间接地触及到这一目标，即通过对证据制度的完善强调了证人出庭作证与非法证据排除两项庭审中心主义的构成要素，有助于推动庭审实质化改革的前行。[7]但除此之外，立法者无意将其作为修改的主旨思想并通过一系列配套制度加以完善，从这个意义上看，2012年《刑事诉讼法》修改并没有很好地承接1996年修改时所确立的实现庭审实质化的宏大目标，两次修改在诉讼结构设计这一重大问题上缺乏应有的连贯性。起诉时全卷移送制度的恢复就是立法机关缺少对庭审实质化问题清晰认识的一个重要例证，庭前阅全卷势必降低法官对庭审价值的重视程度，先定后审或庭审走过场、庭下看卷判案的问题会愈发突出。
二、庭审实质化的完善路径
（一）证人出庭作证与直接言词原则
1979年《刑事诉讼法》就规定证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并且查证属实后才能作为定案的根据，明确体现了直接言词原则的要求。[8]刑事诉讼法之所以对证人证言而非所有证据的使用提出了直接言词原则的明确要求，概因证人证言系主观性较强的证据，容易受时间、地理、人际关系等诸多因素的干扰而失真，要求证人出庭以言词的方式提供证言有助于确保证言的客观性。但证人全部出庭既无必要、也不可能，因此《刑事诉讼法》第190条同时规定法庭调查时可以宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书。刑事诉讼法对证人出庭采取了原则加例外的规范模式，但1979年《刑事诉讼法》施行以来，证人不出庭始终是困扰我国刑事庭审工作的一项重大问题，法庭布局中甚至没有固定、规范的证人席位，许多法院常年不见一个证人到庭，平均出庭作证的比率不足1%。
完善证人出庭作证制度，推动更多的关键证人出庭作证是2012年《刑事诉讼法》修改的重要内容之一。为此《刑事诉讼法》第187条规定了证人、目击犯罪情况的警察以及鉴定人出庭作证的条件，同时完善了证人出庭的配套措施，包括增加188条的强制证人到庭及拒绝作证的罚则、第62条的证人保护制度以及第63条证人出庭作证补助制度。这一系列制度变革传递出立法者推动证人出庭、落实直接言词原则的良好初衷，但新刑事诉讼法实施一年多来的司法实践再次证明，证人出庭作证难仍然是目前刑事审判中的一个困境。控辩双方有异议的证人证言，且该证人证言明显对定罪量刑有重大影响，但不少法院却认为证人无必要出庭，如此一来按照《刑事诉讼法》第187条的规定证人不出庭看起来并不违反法律的明文规定。目前的这种执法、司法状况说明证人出庭问题的症结不在于立法规定本身，而在于执法者、司法者对于法律规定与法律精神的理解与执行存在偏差。
对第187条规定的证人出庭作证的条件，人民法院应当作最为狭义的解释与适用，在控辩双方对证人证言有异议且该证言对定罪量刑有重大影响的情形下，人民法院原则上应当认为证人有必要出庭，而赋予法院裁量无必要出庭的兜底情形纯属避免由于控辩双方的纠缠而导致证人百分之百出庭的极端情形出现而作的折衷考虑，[9]法官不应将其作为原则适用，更不能将其视为法律赋予的固有权限频繁适用。
证人出庭作证与直接言词原则的完善是一项复杂、宏大的系统工程，需要有一系列配套制度的支撑。首先，推动证人出庭作证制度的落实不是追求证人百分之百上法庭，而是强调关键证人出庭，这也是《刑事诉讼法》第187条设置证人出庭条件的主要出发点。被告人认罪且对指控的主要犯罪事实没有争议的案件，证人完全没有必要出庭，对于双方无争议的证人，也没有必要出庭。根据先前实证研究的结论，司法实践中不认罪案件的比例不超过10%，[10]集中实施诉讼资源推动这一小部分案件中的证人出庭作证是未来制度完善的方向。其次，2012年《刑事诉讼法》规定的证人保护与证人作证补偿制度由于司法体制、司法经费保障机制等方面的原因至今仍然无法落实，缺少明确、适格的证人保护的专门机构、“同级政府保障证人出庭补助费用”的落实机制匮乏导致目前刑事诉讼法的规定仅仅停留在纸面上，严重制约了证人出庭作证制度的落实，亟待通过体制机制改革健全配套制度。最后，对于证人应当出庭而非出庭的案件审理作法应当依法适用相应的程序性制裁后果，对不利于己方的证人进行质证是国际公约明确肯定的公正审判权的基本要素，剥夺了当事人对证人的质证权就是属于“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”违反法定诉讼程序的行为，根据《刑事诉讼法》第227条、第242条之规定当属二审与审判监督程序中程序违法发回重审或启动再审的事由。
（二）质证原则及其例外
庭审中心主义要求“事实证据调查在法庭”，然而刑事诉讼法并未规定证据当庭出示与质证原则，2010年6月两高三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条首次明确规定了质证原则，即“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。2012年《刑事诉讼法》修改后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“高法解释”）继续肯定了这一重要原则，但同时明确了适用边界或者说例外情形。高法解释第63条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外”。根据该条规定，事实证据调查原则上应当上法庭，通过公开的出示、辨认、质证之后方可认证，唯有法律或高法解释规定的例外情形下，证据可以不经法庭出示、质证即可作为定案的根据。那么，明确例外情形就成为了落实庭审中心主义的直接要求，殊有必要予以仔细分析、谨慎证成。
高法解释的起草者认为此处的例外情形至少有二，一是《刑事诉讼法》第152条规定的秘密侦查所获证据必要的时候可以有审判人员在庭外对证据进行核实，没有必要上法庭；二是高法解释第220条第2款规定，对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，原则上应当经当庭质证才能作为定案的根据，但是经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。[11]对于第二种情形，基于控辩双方的合议，一方放弃质证权从而豁免适用质证原则，从法理上是完全可以解释的。对于第一种例外情形涉及技术侦查措施等秘密侦查手段的保密与公正审判权之间的冲突与协调，需要进一步明确证据使用程序以平衡相关利益冲突。2012年《刑事诉讼法》修改时新增的技术侦查措施、隐匿身份侦查、控制下交付三类秘密侦查手段是适应流动社会情境下犯罪愈发隐形化的客观形势，为进一步平衡犯罪控制与人权保障矛盾作出的必然选择。秘密侦查手段本身的保密性是其安身立命之本，直接决定着犯罪控制的成效，也间接地降低了对口供的依赖，推动着刑事诉讼执法方式的变革，最终有助于人权保障水平的提升。另一方面，公正审判权要求被告人对作为指控犯罪依据的证据材料有权进行质证、反驳。两项诉讼利益之间的矛盾需要进行协调，不少国家选择的协调机制是通过律师代表被告人，而非被告人本人亲自参与质证的方式，同时赋予律师对秘密侦查手段的保密义务再加上律师职业伦理与执业纪律的约束，实现侦查手段过程的保密与质证权的兼顾。[12]
除了司法解释起草者赞同的两项例外之外，事实上刑事诉讼法还规定了一种例外情形，即第62条规定的证人保护措施中第一种保护手段“不公开真实姓名、住址和工作单位”。法律规定的不公开受保护证人的个人信息，意味着这些证人个人信息无需也不能在法庭上进行质证，这显然是庭审中心主义的例外。作为补强手段，立法机关工作机构牵头起草的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第12条赋予了庭审不质证前提下律师对该证人个人信息的知悉权，[13]律师阅卷了解该证人个人信息后可以在庭外发表质证意见，律师签署的保密协议要求律师不得将证人个人信息告知当事人。[14]这种通过发挥律师作用实现协调保密与质证之间冲突的作法与上述技术侦查措施证据使用的策略如出一辙，这种立法技术完全有可能进一步扩大适用范围以解决更多的涉及质证原则与例外之间的冲突与平衡问题。
（三）全卷移送与先入为主的防弊机制
“案卷笔录中心主义”的裁判方式，与多年里实行的案卷移送制度有着密不可分的联系，它不仅对中国第一审程序发生着决定性的作用，而且体现在第二审程序、死刑复核程序甚至刑事再审程序之中。[15]卷宗移送制度及其伴随的庭前或庭后法官阅卷的工作机制时刻挑战着庭审实质化目标的达成。在2012年《刑事诉讼法》修改中全卷移送制度的恢复已经为法律所明确规定，在这一背景下继续寻求修改法律或者规避法律而无视全卷移送规定的作法显然不是落实庭审实质化改革的出路，合理的路径只能是在尊重法律规定的前提下合理的解释法律，健全各种防止先入为主、先定后审的工作机制，最大限度地让裁判形成于法庭，而非来源于案卷、审理报告抑或各种内部批示、请示、答复。借鉴大陆法系实现全卷移送制度国家的经验，[16]笔者认为全卷移送制度下预防先入为主的机制首先是阅卷的主体只能是承办法官，合议庭其他审判人员不得阅卷，通过这种阅卷主体的区分与限制，调和庭前准备与庭审裁决对案卷的不同需求；其次适度扩大一审普通程序合议庭组成人员的数量，特别是人民陪审员的人数，由于合议庭承办法官之外的人员禁止阅卷，其人数的增加势必会带来庭审实质化的效果；最后，卷宗的内容应当实现控辩平等，即辩方有充足的时间与机会向卷宗中纳入对辩方有利的事实和材料，卷宗的内容更加全面、客观，有助于防止阅卷法官偏听偏信、先入为主。
（四）庭前会议的频率与作用
2012年《刑事诉讼法》新增第182条第2款关于庭前会议的规定，旨在进一步增强庭前准备工作以落实庭审集中审理原则。对于重大疑难复杂的案件，人民法院可以通过庭前会议充分整理证据问题、明晰庭审重点，也可以就程序性事项的审理作好庭前准备工作，但根据立法条文的字面解释，庭前会议只能就与审判相关的问题了解情况听取意见，不能作出任何程序性与实体性处理决定。其中的立法考量主要为避免1979年《刑事诉讼法》实施中出现的庭前庭问题，或者说先定后审、庭前准备程序架空庭审导致庭审流于形式。从这角度来看，此款规定的定位与庭审中心主义的提出是完全一致的。
庭前会议的适用主要应当集中于案件重大疑难复杂从而需要进行细致庭前准备工作的案件，其本身不应作为必经程序、逢案必用。2012年《刑事诉讼法》实施一年半以来，审判实务中庭前会议的应用频率并不太高，这在一定程度符合立法当时创设这一制度的预期。但实践中也有部分法院片面认为庭前会议只能准备、不能作处理，因为无用所以不用，这种认识是偏离了立法意图的狭隘观点，没有充分认识到证据、辩论焦点的准备工作本身对于庭审实质化的重要意义。
另一争议问题是庭前会议的准备功能能否替代庭审的审理处理功能？部分焦点案件审理过程中，庭前会议持续时间很长而庭审时间非常短暂，对于控辩双方在庭前会议中无异议的证据，法院根据高法解释第184条的规定庭审中简化出示相关证据，庭审形式化意味浓厚，最终庭审效果引发了社会各界的质疑。公开审理、社会监督等依托庭审所追求的诉讼价值都一并被“简化”，这显然违背了庭审实质化的要求，更重要的是此种作法并无刑事诉讼法的明文授权，审判行为及相关司法解释条款均属违法。
（五）程序性裁判的当庭展开
近年来伴随着程序法治观念的逐步兴起和对刑事诉讼法规范的尊重程度逐步增强，刑事案件审判中出现了越来越多的“辩审冲突”现象，典型的表现是辩护律师就程序性争议比如排除非法证据、管辖、回避等寻求审判人员当庭予以处理，部分法官对这些程序性争议处理不当引发辩护律师与审判人员当庭乃至庭后的非理性冲突。辩审冲突现象本身严重损害了法律职业共同体的权威与声誉，但从另外一个侧面也揭示出法庭当庭解决程序性争议的重要性。程序性争议及其裁判不同于实体争议与裁判的重要特点就在于程序性问题本身具有前后相连的链条性特征，链条上每一个具体环节出现争议不予解决，后续程序难以顺利展开，对于程序性争议应当具备即时裁决、即时上诉的特殊处理程序。庭审中心主义所强调的庭审实质化要求应当将程序性争议的当庭解决涵盖在内，通过对一个个程序性争议的公正、公开裁决实现审判过程的公正，进而确保案件实体处理结果的公正。所有程序性争议都解决在法庭，才是全面落实庭审中心主义的体现。
（六）繁简分流与审限、审判时间的合理优化
庭审实质化体现在审限与审理时间的外化直接结果就是庭审时间与审限的延长，面对刑事案件总量逐年增加的客观形势，坚持繁简分流，体现当繁则繁、当简则简的诉讼资源配置原则，是实现庭审实质化的前提。庭审实质化的目标只能在有需要的少量案件中实现，这些案件主要是被告人不认罪或者对关键证据有争议。对于被告人认罪且符合简易程序条件的案件，应当通过审判权运行机制的改革，进一步简化案件管理中的行政化要求，放权给独任法官或者合议庭依法独立、快速处理案件，推动2012年《刑事诉讼法》修改中扩大简易程序适用比例的立法意图切实实现。对于推行轻罪速裁程序试点的十八个城市，符合轻罪快审程序范围的案件，可以突破刑事诉讼法关于简易程序的规定，进一步探索极简程序，更大限度地节约诉讼资源并将其投入到需要落实庭审实质化要求的案件当中。
繁简分流的逐项规定或改革实现之后，适用普通程序审理的案件应当作到“当繁则繁”，从开庭时间的安排上看，应当改变目前多数一审法院绝大多数案件都是开庭半天的“惯例”，[17]实现庭审时间安排由案情决定，庭审时长具备一定的弹性以充分容纳下证据的充分调查与法律意见的充分辩论。
三、余论
庭审中心主义与庭审实质化的概念理应作为我国刑事审判改革的主要目标，其所针对的庭审形式化以及卷宗审判弊端在我国积弊已久，改革的进程势必需要统筹制度、观念、司法体制、工作机制等方方面面系统推进。囿于本文的主题，笔者并未涉及独立审判等司法体制改革方面的配套措施，但这绝非否认司法体制改革对刑事审判方式完善的重要意义。同时，庭审实质化的各项落实举措主要是正确执行法律而非修改法律的问题，换句话说，现有刑事诉讼法设定的各项规范、传递的立法意图完全足以作为推进庭审实质化改革的依据，从这个意义上讲，庭审中心主义的提出恰恰是对立法原意的追寻。随着此项改革理念的推广、具体改革完善措施的落实，我国刑事庭审模式将继1996年庭审方式改革之后再次展示出清晰的轮廓、沿着正确的方向继续前行。
【注释】
[1]顾永忠：“‘庭审中心主义’之我见”，载《人民法院报》2014年5月16日。
[2]曼弗雷德•诺瓦克：《<公民权利和政治权利国际公约>评注》，孙世彦、毕小青译，生活•读书•新知三联书店2008年12月第1版，第314、326、336页。
[3]顾昂然：《新中国改革开放三十年的立法见证》，法律出版社2008年版，第445页。
[4]孙长永：“审判中心主义及其对刑事程序的影响”，载《现代法学》1999年第4期。
[5]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第107页以下。
[6]龙宗智：“论建立以一审庭审为中心的事实认定机制”，载《中国法学》2010年第2期。
[7]相关分析可参见刘静坤：“庭审中心主义的改革历程与路径探索”，载《人民法院报》2014年5月16日。
[8]参见1979年《刑事诉讼法》第36条、现行《刑事诉讼法》第59条之规定。
[9]2011年8月提请全国人大常委会审议的《刑事诉讼法修正案草案（一次审议稿》第186条将证人出庭作证的范围设定为“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证”。这一范围明显大于目前法律规定的出庭条件，在草案二次审议过程中有实务部门认为一审稿中设定的出庭范围过大，应当从司法实际出发，将证人出庭的范围改为“三有”的并列条件，即有异议、有影响且有必要，最终立法机关采纳了上述意见，自草案二审开始，证人出庭作证的范围调整为目前的表述。
[10]陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》，中国法制出版社2011年版，第8页。
[11]江必新主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用，中国法制出版社2013年2月版，第43页。
[12]程雷：“检察机关技术侦查权相关问题研究”，载《中国刑事法杂志》2012年第10期。
[13]该条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关依法决定不公开证人、鉴定人、被害人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息的，可以在判决书、裁定书、起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。但是，应当书面说明使用化名的情况并标明密级，单独成卷。辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书”。
[14]王尚新主编：《关于实施刑事诉讼法若干问题的决定解读》，中国法制出版社2013年版，第64页。
[15]同注〔5〕，第152-153页。
[16]相关介绍可参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，第718-719、722-724页；蔡杰刘晶：“刑事卷宗移送制度的轮回性改革之反思”，载《法学评论》2014年第1期。
[17]笔者2010年上半年在某基层人民法院对该院审理的107个案件的庭审时间做过实证记录与统计，结果为平均庭审时长为60分钟左右，而案件审判期限平均为40-50天，通过这些数据足以说明法官绝大多数的审判工作是在庭外进行的，详见陈卫东程雷：“隔离式量刑程序实验研究报告——以芜湖模式为样本”，载《中国社会科学》2012年第9期。
作者单位：中国人民大学法学院