公安机关对检察机关酌定不起诉的案件能否给予治安处罚？

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图：网络

案

情简介

2018年3月下旬一天，王某在单位食堂吃饭时，趁同事李某洗碗的间隙，王某将李某的苹果手机窃取藏匿。案发后，王某如实供述了盗窃事实并退还了手机。王某盗窃手机经评估价值2350元，公安机关将该盗窃案移送检察机关审查起诉。检察机关审查后认为王某盗窃犯罪情节轻微，依据刑事诉讼法第一百七十三条第二款对王某作出了不起诉决定（酌定不起诉），并将不起诉决定书送达了公安机关。(注：2018年修正后的刑诉法一百七十七条，下同）

意

见分歧

公安机关在收到对王某的酌定不起诉决定书后，对不起诉决定本身没有分歧，认为没有错误，无需复议。但在是否需要给予王某治安处罚时存在意见分歧。

第一种意见认为，检察机关在对王某作出不起诉决定的同时，没有对王某提出需要给予治安处罚的检察意见，公安机关不能给予王某治安处罚。且因案卷材料由检察机关存档，公安机关也没有证据进行处罚。

第二种意见认为，检察机关虽未提出检察意见要求公安机关给予治安处罚，但此二人的行为已经构成盗窃并且未受刑事处罚，应当依照治安管理处罚法给予王某治安处罚。

法

理评析

法制部门接到不起诉决定后，赞同第二种意见，认为需要给予王某治安处罚，理由如下：

首先，不起诉决定不是实体处理行为。

不起诉决定属于程序性行为，只是刑事诉讼程序的提前终结，不是刑事处罚的实体处理，并且受到公安机关复议复核权的制约。

依据刑事诉讼法第一百七十三条第二款对王某作出的不起诉决定说明依照刑法规定王某不需要判处刑罚后者免除刑罚，该刑事程序的终结，不代表行政程序的终结，只能证明王某未受到刑事处罚的事实，不属于实体性处理，更不能代替治安行政处罚。

其次，检察意见不是公安机关依法履职的前置条件。

《刑事诉讼法》第一百七十三条第三款规定：“对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院”。

可见，对于酌定不诉者，对需要行政处理的，提出检察意见是对检察机关的硬性要求。从逻辑上看，检察意见只是对公安机关履行处理结果通知检察机关义务的前置条件，并非对公安机关依法履职的限制。检察机关未按法律规定规定提出检察意见，是检察机关不作为，但检察机关不作为不是公安机关不作为的理由。不能因为检察机关没有提出检察意见移送公安机关，公安机关对本应给予治安处罚的行为不予处罚就具有合法性。

三、公安机关是负责治安管理处罚的法定机关。

治安管理处罚法第七条第一款规定 “ 国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。 ”

该条款实际上明确了公安机关是治安管理处罚的法定主管机关，具有自主判断是否应当给予违反治安管理行为人予以治安处罚法定职权，其他机关可以依法监督但不能违法干预。

该法第五条第一款规定“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”可见，违法事实是公安机关必须遵循的治安处罚的依据，其他机关包括检察机关的意见不得作为治安管理处罚的法定依据。在刑事案件办理过程中，由于公安机关和检察机关都属于大控方，实践中请求检察机关针对重大疑难复杂案件提前介入引导侦查取证的做法具有一定的合理性；但在行政处罚领域，无论是法律规定还是习惯做法，均不存在“检察机关指导公安机关办理行政案件”一说。

行政权与司法权是两种不同性质的权力，均在各自的职责范围内独立行使职权。因此，在检察机关作出不起诉决定未提出检察意见并移送公安机关的情况下，公安机关也应当根据违法事实和法律规定独立作出判断是否给予治安管理处罚。

四、举轻以明重，应当给予王某治安处罚。

假设王某实施盗窃的手机价值800元，给予王某治安处罚没有任何问题。现王某盗窃手机价值2000余元，达到追诉标准，只是因犯罪情节轻微，被检察机关依法作出酌定不起诉，仅仅由于检察机关未提出予以治安处罚的检察意见，公安机关因此不给予其治安处罚的话，岂非意味着盗窃数额小的能给予治安处罚；而盗窃数额大的反而既不会受到刑事处罚又不能给予治安处罚，这显然不符合人民群众朴素的正义观，损害法律公正的价值取向，挑战一般人的法律情感。

五、未经人民法院判决不得确定任何人有罪。

刑诉法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 根据该条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。人民法院是国家的审判机关，不经人民法院依法判决，任何机关、团体和个人都无权对他人确定有罪。

其中“依法判决”是指人民法院依照刑事诉讼法规定的审判程序和诉讼制度，依照刑法以及有关刑法的修改补充决定、修正案作出有罪或者无罪判决，有以下含义：

一是这一判决必须是人民法院依据事实和法律规定作出的；

二是这一判决必须是依照法律规定的程序作出的；

三是这一判决是指已经发生法律效力的判决。

这里规定的“有罪”，包括定罪并判处刑罚，也包括定罪但免予刑事处罚。

“不能确定有罪”是指不能从法律上对其定罪，不能作为罪犯对待，即使现场抓获人赃俱在，也要经过法定的程序根据事实和法律由人民法院定罪处罚。

刑事诉讼法还规定在人民检察院向人民法院提起公诉以前，将被指控实施犯罪的人称为犯罪嫌疑人，起诉到法院以后称为被告人。犯罪嫌疑人、被告人不是罪犯，只是涉嫌犯罪。经人民法院审判，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

六、酌定不起诉法律意义上是无罪处理。

根据刑诉法第一百七十三条第二款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。

其中“不需要判处刑罚”是指刑法第三十七条规定的情形，即对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；

“免除刑罚”则是指刑法各种法定免除刑罚的规定中规定的情形，如自首、立功、未成年人犯罪、中止犯、正当防卫、紧急避险等规定中关于免除处罚的规定。

必须着重指出的是本款所说的“犯罪情节轻微”中关于犯罪的认定，只是检察机关在审查起诉工作中的认识，而不是确定犯罪嫌疑人有罪，一旦依照本款作出不起诉的决定，从法律意义上讲，被决定不起诉的人是作为无罪处理的。

七、法律明文规定不够刑事处罚的依法给予治安处罚。

《治安管理处罚法》第二条明确规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。

盗窃行为属于“侵犯财产权利”的行为，且《治安管理处罚法》第四十九条也具体规定了对盗窃予以“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”的处罚。

而王某的盗窃行为虽然因犯罪情节轻微依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚被检察机关决定不起诉，从而终止了对王某进行刑事处罚的程序，显然也符合“尚不够刑事处罚”这一条件。故根据《治安管理处罚法》第二条，公安机关对违法行为人王某应当给予治安处罚。公安机关对于应当给予治安处罚的行为不予处罚，则构成违法。

八、中办规范性文件要求不起诉决定后应严格履行法定职责作出行政处罚决定。

中央两办转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发【2011】8号）第一条 严格履行法定职责部分第（三）项规定：行政机关未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。 

（四）公安机关作出不立案决定或者撤销案件的，应当将案卷材料退回行政执法机关，行政执法机关应当对案件作出处理。

（五）人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。 

综上所述，对于检察机关相对不起诉的案件，公安机关应当依法予以治安处罚。 至于证据材料很好解决，公安机关既可以从执法办案系统下载打印证据材料，也可以从检察机关复制案卷材料。

作者简介

谢德明  男  安徽大学法学学士、南京大学公共管理硕士、安徽省马鞍山市公安局开发区分局法制大队大队长、公职律师。

刘欣  男  西南政法大学法学学士法律硕士、重庆市公安局法制总队民警。

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