非法集资犯罪中“行为认定”的几个问题
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随着社会经济的深入发展，非法集资类的犯罪数量越来越多，形式也多种多样，这给人们的财产安全及社会的稳定造成了极大的破坏，如何有效打击非法集资类犯罪成为当今及以后公安机关的一项重要任务。
那么，什么样的“行为认定”属于非法集资类犯罪？
这样的“行为认定”有什么样的特点？
“行为认定”的法律依据
2010年，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对什么是“非法吸收公众存款行为”进行了解释；
2016年8月17日，银监会、工信部、公安部、国家互联网信息办公室《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确界定了网络借贷、网贷信息中介机构及其网贷业务的性质，文中强调网贷信息中介机构本质是信息中介而非信用中介，不得吸收公众存款、设立资金池、提供任何形式的担保等；
2018年9月25日，重庆高法、市检、公安《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》分别对“犯罪主体认定”、“非法占有为目的的认定”、“犯罪数额的认定”、“主从犯的认定”、“违法所得的追缴机退赔”、“关于集资参与人的权利保护”等方面进行了解释；
2019年1月30日，两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》分别对“非法性认定”、“单位犯罪认定”、“涉案下属单位的处理”、“主观故意的认定”、“犯罪数额的认定”、“宽严相济刑事政策把握”、“管辖问题”、“办案工作机制问题”、“涉案财物追缴处置问题”、“集资参与人权利保障问题”、“行政执法与刑事司法衔接问题”及“国家工作人员相关法律责任问题”等作出了解释。
“行为认定”中的“主体”特征
在非法集资类的犯罪活动中，单位犯罪与自然人犯罪相互交织，实践中要具体问题具体分析。
关键点有两个
第一，“个人名义”与“公司名义”在犯罪活动的作用问题；第二、犯罪资金的流向特征。
以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义非法集资，全部或者大部分违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定分支机构或者内设机构、部门为单位犯罪，如果全部或大部分违法所得归上级单位所有的，应当认定上级单位为单位犯罪，分支机构或者内设机构、部门中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。
个人为进行非法集资犯罪活动而设立的公司、企业、分公司等实施犯罪的，或者公司、企业、分公司设立后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，而以自然人犯罪论处。
如果违法所得既归“公司”所得，亦归“自然人”所得，难以区分单位和自然人犯罪的，可认定为单位、单位的分支机构或者内设机构、部门与自然人成立共同犯罪。
“行为认定”中的“非法占有”
“非法占有”是非法集资“行为认定”中的关键问题，也是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。
对“非法占有为目的”的认定应该从以下三方面进行。
集资款的来源。公开性和社会性是非法集资犯罪的两大基本特征。非法集资的“公开性”阐明了集资款来源的手段，诸如媒体、推介会、传单、手机短信等；而“社会性”则阐明了集资款的来源，即面向社会不特定对象吸收资金。
集资款的用途。譬如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金数额与筹集资金的规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；将集资款用于违法犯罪活动的。
集资款的去向。携带集资款逃匿的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向的，逃避返还资金的。
生产经营过程中“非法占有行为”认定
生产经营活动与非法集资的犯罪有着密切的关联，正常的生产经营活动很容易被嫌疑人利用而作为犯罪的手段，那么，如何认定生产经营活动的“非法占有行为”呢？
经营亏损后的非法集资犯罪。行为人出于生产经营需要非法集资，将全部或者大部分集资款用于生产经营活动，因经营亏损而丧失返还集资款能力后，为筹措资金，以生产经营为幌子，虚构经营事实、隐瞒经营真相，继续非法集资的，对于后期行为，可以认定行为人具有非法占有目的。
“只有形式没有实质”的非法集资犯罪。行为人没有实际的生产经营活动，或者生产经营活动收益明显不能支付本息、或者不能保障生产经营活动正常支出，采取“以新还旧”“以后还前”等方式非法集资，致使集资款不能返还的，可以认定为行为人具有非法占有目的。
“高风险投资”的非法集资犯罪。行为人将全部或者大部分集资款用于期货、股票、彩票等高风险投资，或者用于国家禁止投资或已经提示有高风险的行业、领域的，不能认定为用于生产经营活动。在此情形下，能否认定具有非法占有目的，应当结合行为人的抗风险能力和受损后果综合分析认定。对于行为人明知自己没有偿还能力仍将集资款项投资到上述风险行业和领域，因投资亏损而导致集资款无法返还的，应当认定行为人具有非法占有目的。
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款最和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。
“行为认定”中的“主观故意”
在非法集资的办案实践中，犯罪嫌疑人一般都会以正常经营为幌子来掩盖其“主观犯意”，然而，“主观故意”的认定则关乎案件能否顺利的办理，如何认定？
从行政主管部门入手。
行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的，或者行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；犯罪嫌疑人在出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；犯罪嫌疑人存在其它影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。
存在此五种情况，即可认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意。
从犯罪嫌疑人入手。
犯罪嫌疑人的职业经历、专业背景、从业时间长短、在犯罪单位的层级情况等属性也可以作为认定“主观故意”的指标。从业经历越长、专业背景越深、犯罪单位层级越高直接决定着其“主观犯意”越强烈。
在实践中，有犯罪嫌疑人纯属执行单位领导指令而对自身行为提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。与之类似的，还有犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，也不应作为犯罪处理。
而对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。
认定“主观故意”的证据收集
对“主观犯意”的认定，往往需要客观证据作为支撑。那么，应收集哪些客观证据呢？
资金证据。资金的流向情况是犯罪嫌疑人客观行为的主观反映，侦查员在办案的过程中有必要针对资金往来记录、会计账簿、会计凭证、利息、佣金及资金使用的决策过程 、资金主要用途、财产转移情况等进行有针对性的收集。
犯罪嫌疑人行为模式证据。这里的犯罪嫌疑人既包括公司，也包括个人，公司及个人的行为模式亦是客观行为在主观图式上的反应，这包括公司合同、宣传资料、培训内容等内容。
犯罪嫌疑人归还能力认定。这牵涉到的客观证据主要有：吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩邓虚假宣传行为等。
结语
非法集资犯罪中的“行为认定”是民警办案的重要环节，如何能够对犯罪行为进行准确认定，不仅需要法律法规的指引，也需要侦查理论的支撑，同时还需要实践层面的具体操作，任何一项都不可偏废，上文对非法集资犯罪的“行为认定”问题做了一定的陈述，然而，这更多地是停留在理论层面，如何将这些理论操作化、细节化，则会成为我们下一步着重论述的问题。
感谢原创作者陆丹供稿
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