参与赌博人员随身携带的、尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡的资金等，不能视为赌资

赵某、冷水江市公安局公安行政管理:治安管理(治安)再审行政判决书

（2019）湘行再74号

当事人信息

再审申请人（一审原告、二审上诉人）赵某，男，汉族，1952年9月18日出生，住冷水江市。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）冷水江市公安局。住所地：冷水江市平安大道。

法定代表人：肖海文，该局局长。

委托代理人：戴徽飞，该局法制大队副大队长。

委托代理人：刘军，该局冷水江派出所民警。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冷水江市人民政府。住所地：冷水江市新行政中心。

法定代表人:曾伯怡，该市市长。

委托代理人：戴徽飞，该市公安局法制大队副大队长。

委托代理人：卢博，该市政府办公室工作人员。

审理经过

再审申请人赵某与再审被申请人冷水江市公安局、冷水江市人民政府治安行政处罚和行政复议一案，湖南省冷水江市人民法院于2018年5月11日作出（2018）湘1381行初61号行政判决。赵某不服，提起上诉。湖南省娄底市中级人民法院于2018年8月30日作出（2018）湘13行终80号行政判决，该判决已经发生法律效力。赵某仍不服，向本院申请再审。本院于2019年3月8日作出（2019）湘行申51号行政裁定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审查终结。

一审查明

湖南省冷水江市人民法院一审审理查明，2017年7月28日上午十一时许，赵某回家途经冷水江市××北区“阿玛尼”门店时，进入该门店开始玩“Ｊ”板机，赵某交给该店服务员20元上了2000分，采取单注上分100分（1元）的玩法。不久冷水江市公安局民警赶到将赵某带离该门店，此时赵某尚无输赢。在冷水江公安局冷江派出所期间，冷水江市公安局民警从赵某身上搜走现金172.5元。同日，冷水江市公安局作出冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》，内容为：2017年7月28日，违法嫌疑人赵某在冷水江市××北区“阿玛尼”店内与刘某、刘某1利用“Ｊ”板机进行赌博，上分20元，没有输赢。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定对赵某行政拘留五日。目前该拘留决定已执行完毕。后赵某对该行政处罚决定不服申请行政复议，2017年11月2日，冷水江市人民政府作出冷政复决字（2017）第4号《行政复议决定书》，决定维持冷水江市公安局作出的冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》。

另查明，涉案“Ｊ”板机由一台显示器和6个按钮等组件组成，玩家先下分，后会出现5张扑克牌，根据5张扑克牌大小定输赢，一对Ｊ以上为赢，以下为输，出现三张一样的牌翻三番，出现四张一样的牌翻60番，单注可为1-250分，如玩家赢可按1分兑换1分钱的比例从店家兑换现金。2017年7月28日，冷水江市公安局就从赵某身上搜走的172.5元开出冷公（冷）缴（2017）0767号《收缴物品清单》，内容为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款，对物品持有人赵某的172.5元予以收缴。且该172.5元已上缴国库。

一审认为

湖南省冷水江市人民法院审理认为，本案的争执焦点为：

1、被告作出冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》是否合法？

2、原告的行政赔偿请求有无法律依据？

3、冷政复决字（2017）第4号《行政复议决定书》是否合法？

《湖南省公安行政处罚裁量权基准》系针对《中华人民共和国治安管理处罚法》的细化规定，被告冷水江市公安局依据《湖南省公安机关行政处罚裁量基准》处理本案于法有据。该裁量基准第八十三条规定参与“地下六合彩”、“赌球”、“扳砣子”、“斗牛”、“三跟”、“推牌九”等方式的赌博，单注金额二十元以下或者全场输赢二千元以下的情形为赌博的一般违法行为。因上述赌博方式输赢快，造成的社会危害性大，故《湖南省公安行政处罚裁量基准》将上述赌博方式列入重点打击对象，且上述条文中的“等赌博方式”应理解为“等外等”为宜。

本案中的涉案“J”板机性质上与上述赌博方式相同，可依法纳入上述条文中的“等赌博方式”之内。故该院对原告赵某主张其单注金额低于20元，上分金额仅20元，其属于娱乐，不构成一般赌博违法行为的请求不予支持。被告冷水江市公安局作出的冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，法律适用准确，裁量得当，予以支持；被告冷水江市人民政府复议程序合法，复议决定于法有据，亦予以支持。产生国家赔偿的前提有二，其一为行政行为被确认违法。因被告冷水江市公安局作出的冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》合法，故原告赵某的行政赔偿请求于法无据，不予支持。原告赵某主张由被告退回被没收的172.5元，因原告在本案中并未提出对冷水江市公安局收缴172.5元行政决定进行合法性审查的申请，原告的该项主张实质系单独提出行政赔偿请求。同时国家赔偿法规定单独提出国家赔偿申请的，应先向赔偿义务机关提出。故该院对原告的该项诉求不作审理，原告赵某可通过另案途径解决。

综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，并经该院审判委员会研究，判决：

一、驳回原告赵某的诉讼请求；

二、驳回原告赵某的行政赔偿请求。

本案诉讼费用50元，由原告赵某承担。

二审审理查明

湖南省娄底市中级人民法院二审审理查明，《被传唤人家属通知书》、《行政拘留家属通知书》中有上诉人赵某在“被传唤人签名或捺印”空白处的签名，并在“电话通知”一栏前打了“”且填写了之妻阳菊英的电话号码，经法庭询问，冷水江市公安局陈述是让上诉人赵某以电话通知的方式通知其家属。一审法院查明的其他事实清楚，该院予以确认。

二审认为

湖南省娄底市中级人民法院审理认为，《湖南省公安行政处罚裁量权基准》系针对《中华人民共和国治安管理处罚法》的细化规定，冷水江市公安局依据《湖南省公安机关行政处罚裁量基准》处理本案于法有据。《湖南省公安行政处罚裁量标准》第八十三条规定，参与“地下六合彩”“赌球”、“扳驼子”、“斗牛”、“三跟”、“推牌九”等方式赌博，单注金额在二十元以下或全场输额二千元以下的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。

本案中，“J”板机系扑克牌机的一种，具有计分、退分功能，而分值可以兑换成现金返还给玩家，属于赌博机；且“J”板机规则与“斗牛”赌博方式类似，可依法纳入上述条文中的“等赌博方式”之内，故本院对上诉人赵某主张其单注金额低于20元，上分金额仅20元，其属于娱乐，不构成一般赌博违法行为的请求不予支持。

关于程序的问题。《被传唤人家属通知书》、《行政拘留家属通知书》签名或捺印处均有签名，且“电话通知”一栏前打“”并填写了之妻阳菊英的电话号码，原审上诉人并未提交证据证明冷水江市公安局未履行通知家属的程序。对其该上诉观点本院亦不予支持。

对于上诉人申请的赔偿问题。因冷水江市公安局作出的冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》合法，故上诉人赵某的行政赔偿请求于法无据，不予支持。对冷水江市公安局收缴的172.5元，上诉人赵某未提出对冷水江市公安局收缴172.5元行政决定进行合法性审查的申请，该项主张实质系单独提出行政赔偿请求，而国家赔偿法规定单独提出国家赔偿申请的，应先向赔偿义务机关提出。故原审法院对上诉人赵某的该项诉求未作审理并无不妥。冷水江市公安局作出的冷公（冷）决字（2017）第0767号《公安行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，法律适用准确，裁量得当，予以支持；冷水江市人民政府复议程序合法，复议决定于法有据，亦予以支持。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人赵某负担。

原告诉称

赵某再审称：

（一）原判认定申请人赌博的事实错误。申请人只是在“J”板机上娱乐、消遣，上分总金额才20元，单注1元，无营利目的，亦非赌资较大。

（二）原判适用法律、法规错误。申请人的娱乐行为不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的以营利为目的和赌资较大的情形，《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第八十三条第一项第二款未规定“游戏机”“J”板机在内，原判适用上述法律、法规错误。

（三）冷水江市公安局作出的行政行为程序违法。传唤、拘留没有通知申请人家属，行政处罚告知书没有明确处罚种类，拘留执行回执是申请人在拘留执行完毕后自行去冷水江派出所领取。

（四）原一、二审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销一、二审判决；撤销被诉公安行政处罚决定和行政复议决定。

被告辩称

冷水江市公安局答辩称：该局对赵某作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定权限和程序，并无不当。请求驳回申请人的诉讼请求。

冷水江市人民政府答辩称：

1.答辩人作出行政复议的程序符合法律规定。

2.冷水江市公安局认定再审申请人在公共场所使用“J”板机进行博彩活动系赌博并无不当。作出的行政处罚，其裁量权适用并无不当。请求法院驳回再审申请人的申请。

当事人在原一、二审法院诉讼中提供的证据均随案移送本院。原一、二审法院采信的证据可作为认定本案事实的依据。

本院对原一、二审认定的基本事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，

以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第八十三条对赌博违法行为情形和处罚基准作了更具体的规定，该基准一般情节的违法行为情形有：

⑴单注金额二十元以上五十元以下的，或全场输赢额两千元以上不足五千元的；

⑵参与“地下六合彩”、“赌球”、“扳砣子”、“斗牛”、“三跟（公）”、“推牌九”等方式赌博，单注金额二十元以下或人场输赢额二千元以下的；

⑶设置一台赌博机（台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定，以下均同）进行赌博的。

针对上述一般情节的违法行为处罚基准为：处五日以上拘留或者五百元以下罚款。

本案中，再审申请人赵某于2017年7月28日在冷水江市××北区“阿玛尼”门店利用“Ｊ”板机进行赌博，上分20元，单注1元，之后公安民警从其身上搜缴现金172.5元。赵某的行为具有治安管理一般违法性。冷水江市公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》及《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第八十三条的规定，对其作出处罚符合法律规定，但作出“对赵某行政拘留5日的行政处罚决定”明显不当，应当予以纠正。

冷水江市公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一和第一款的规定，将赵某身上的172.5元现金认定为赌资，予以收缴。根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条、第6条规定，

赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

故参与赌博人员随身携带的、尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡的资金等，不能视为赌资。冷水江市公安局将从赵某身上搜缴的现金172.5元认定为赌资予以收缴于法无据，应予归还。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十三条规定，

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。

侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第六条规定，

赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度。

最高人民法院公布的2019年国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权的赔偿金标准为每日315.94元。

本案中，冷水江市公安局对赵某作出拘留五日的行政处罚，对赵某的人身权造成了侵犯。按照上述规定，赵某有获得国家赔偿的权利。赵某被拘留5日，应获得的赔偿金为1579.7元。

此外，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求的规定，对赵某提出的要求冷水江市公安局赔偿其误工损失及精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。

赵某提出的其他赔偿请求不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。

综上，冷水江市公安局作出的冷公（冷）决字（2017）第0767号公安行政处罚决定适用法律错误；冷水江市人民政府作出的冷政复决字（2017）第4号行政复议决定，维持上述行政处罚决定，适用法律错误；一、二审判决认定冷水江市公安局作出的行政处罚决定程序合法，适用法律准确，裁量得当，冷水江市人民政府作出的复议决定于法有据，并驳回赵某的诉讼请求，适用法律错误。赵某的再审申请理由部分成立，本院予以支持。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）（六）项、第七十七条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十三条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2018）湘13行终80号行政判决和湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381行初61号行政判决。

二、撤销冷水江市人民政府冷政复决字（2017）第4号行政复议决定。

三、撤销冷水江市公安局冷公（冷）决字【2017】第0767号《公安行政处罚决定书》中关于“决定对赵某行政拘留五日”的内容及冷水江市公安局冷公（冷）缴【2017】第0767号收缴物品清单对赵某持有的172.5元予以收缴的决定。

四、将冷水江市公安局冷公（冷）决字【2017】第0767号《公安行政处罚决定书》中关于“决定对赵某行政拘留五日”变更为“决定对赵某罚款二百元”。

五、判令冷水江市公安局在收到本判决后的十日内，支付赵某人身自由赔偿金1579.7元；归还赵某被收缴的现金172.5元。

六、驳回赵某其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由冷水江市公安局和冷水江市人民政府共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄山宁

审判员　戴远志

审判员　何建湘

二〇一九年十一月二日

书记员　刘博文

来源：法路痴语 法度笔录

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