高小琴在香港设立的两亿信托真的无效吗？

来源：《家族企业》杂志

（微信公众号ID:jiazuqiyezazhi）

作者： 韩良 吕昕

《人民的名义》电视剧热播带火了“信托基金”，成为继“达康书记”之后又一个百度搜索的热门词汇。关于高小琴在中国香港设立的两亿港币信托基金是否有效、是否受法律保护的文章在网上铺天盖地。笔者对数以百篇的相关文章进行了浏览，发现大部分文章仅仅依据电视剧中简单的剧情，根据中国内地的刑法及信托法简单得出高小琴用非法财产建立信托无效、不予保护的观点。其实香港的信托法律环境非常完善，在香港设立信托要遵循严格的程序，将一个已经设立六年之久的信托撤销也是一件非常困难的事情，我们借电视剧中高小琴在香港设立的两亿港币信托的虚拟案例，对在香港设立信托的可行性、操作程序、不同法域的法律保护、已设信托的挑战与撤销等问题进行全面的解读。

高小琴在香港设立信托的两亿元资金合不合法？

笔者查阅的大部分文章认为：高小琴是通过贿赂外逃贪官丁义珍拿下山水庄园的地，先将原价值60万元一亩的地以4万元一亩的工业用地价格拿下，再把土地性质转为商业用地，抵押给银行，套取了8000万元的银行贷款，具有“空手套白狼”的性质。因此，山水庄园的项目属于非法获利，高小琴用“山水集团”香港公司的两亿港币资金设立信托是不合法的，应该予以追缴。因为根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”

此外，大部分文章在分析高小琴在香港设立的信托无效时，法律依据为我国内地2001年出台的《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）第七条的规定“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”和第十一条的规定“委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托，信托无效”。出于对贪官和不法奸商的痛恨，得出这样轻率的结论可以理解，但对于私人财富管理的专业人士得出这样的结论则过于轻率和武断。实际上，上述观点是长期以来对民营经济进行“有罪推定”和“刑事执法优于民事执法”观念的反映。

高小琴攀附权力，巧取豪夺，其“山水集团”的全部财富很容易被“有罪推定”为非法财产。但电视剧结局中高小琴被判刑15年，罚没收个人财产7亿元，另罚12亿元，对于“山水集团”近百亿的资产来讲，只占到了五分之一，说明“山水集团”并不总是在做违法生意，其财产中合法生意还是占了绝大部分。“山水集团”香港公司的成立和转款均在山水庄园项目之前，正常的程序是不可能从山水庄园项目直接向香港转款，而是从“山水集团”进行转款。而香港公司的设立恐怕也不完全是出于设立信托基金的目的，如果香港公司进行了正当的经营，用正当的经营获利去设立信托也是可能的，因此，认为高小琴在香港设立信托的两亿港元资金都不合法的结论过于武断。

虽然高小琴触犯了刑律，等待她的是法律的严惩，但绝不能因为她犯了罪，高小琴及她孩子的合法民事权益就不能得到保护。以往我国在司法实践中，“先刑后民”是普遍做法，也就是一旦企业家触犯刑律，首先由刑事侦查机关及刑事法官就企业家是否够构成犯罪进行侦查及定罪量刑。“先刑后民”实际形成的后果是“以刑代民”，刑事侦查和审判的结果是当事人一旦被定罪，往往是所有财产被查封、拍卖，企业家所有的民事权益都失去了翻身的机会。吴英案就是一个明显的例子，不能说吴英所有的财产都是“赃产”，但司法机关对吴英全部财产进行查封拍卖的结果，使得吴英出狱后将变得一贫如洗。

令人振奋的是，2016年11月27日，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《产权保护意见》）规定：严格区分犯罪所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置犯罪所得时不牵连合法财产。可以说，电视剧最后对高小琴定罪量刑的结果，是区分了犯罪所得和合法财产，也反映了《产权保护意见》的精神。

遵从何种法律程序才能在香港设立信托？

根据电视剧和小说提供的信息，高小琴设立的两亿港币信托的基本情况如下：信托的委托人为独立的香港法人“山水集团”香港公司，受托人为境外某信托公司，受益人为高小琴和祁同伟的非婚生子女与高小凤和高育良的婚生子女，信托财产在香港，为两亿港币，设立时间约为2012年。关于所设信托是否约定了适用哪国法律、信托设立地为香港或是BVI等其他离岸地等问题，电视剧和小说并没有详细交代。为了分析方便，我们假设信托设立地在香港，以此为基础展开关于该信托设立合法性的分析。

我国内地《信托法》第三条规定：“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”剧情中高小琴设立的信托中，委托人、受托人、受益人均为香港居民或法人，不适用于内地《信托法》。并且内地《信托法》对信托制度的规定相对笼统，很少会有信托协议约定适用内地《信托法》。除信托协议可以通过约定适用“香港信托法”以外，在港设立的信托，依据香港法例第76章《信托承认条例》第七条的规定：“如未有选择适用的法律，信托须受与之有最密切联系的法律所管限。确定与信托有最密切联系的法律时，须特别考虑以下事项—（a）财产授予人指定的信托管理地；（b）信托资产所在地；（c）受托人的居住地或营业地；（d）该信托的目的及实现该等目的的地方。”根据以上规定，我们认为高小琴设立的信托应当适用香港信托法。

香港信托规则主要由三部分组成：英国普通法与衡平法中存在的信托判例；香港最高法院创制的信托判例及规则；香港立法局颁布的关于信托的制定法，包括《受托人条例》、《财产恒继及收益累计条例》等。关于高小琴设立的信托有效性，主要聚焦于信托财产问题上，特别是信托财产的合法性。香港的制定法没有针对信托效力、信托财产等问题的直接规定。高小琴的非法收入是其所犯的行贿罪和非法经营罪的犯罪所得，如果将犯罪所得及其收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，比如从内地汇往香港、设立信托，使其在形式上合法化的行为，则构成“洗钱”行为。香港于1989年开始颁布实施反洗钱相关法律，目前已经建立了完善的打击防范跨境金融犯罪法律法规，建立了监管、情报、执法协作的跨境金融活动监管体系，形成了较完备的防范打击跨境洗钱的反洗钱整体监管体系。

香港特区立法会于2011年6月制定了香港法例第615章《打击洗钱及恐怖分子资金筹集（金融机构）条例》（以下简称《打击洗钱条例》），并于2012年4月起生效，设置了以“客户尽职审查措施”为重要内容的严厉的反洗钱规则。2011年香港金管局根据《打击洗钱条例》还发出《打击洗钱和恐怖分子资金筹集活动指引（认可机构适用）》。“山水集团”香港公司利用部分或全部内地转款在港设立两亿港币信托基金并运作了六年，整个过程符合《打击洗钱条例》所打击的“洗钱”^①这一犯罪行为的监管范围。

《打击洗钱条例》第1部1:“洗钱 (money laundering) 指出于达致下述效果的意图的行为‥使——(a)属于犯香港法律所订可公诉罪行或作出假使在香港发生即属犯香港法律所订可公诉罪行的作为而获取收益的任何财产，看似并非该等收益；或 (b) 全部或部分、直接或间接代表该等收益的任何财产，看似不代表该等收益。”

第一，根据《打击洗钱条例》附表2“关于就客户作尽职审查及备存纪录的规定”，执行客户尽职审查措施的时间是金融机构在与客户建立业务关系之前，在怀疑该客户或客户的户口涉及洗钱等情况下，在建立业务关系前因法定特别情况金融机构未执行尽职审查措施的，须在与客户建立业务关系之后尽快完成有关核实。按照以上规定，高小琴的两亿港币信托应在设立时就接受了金融机构的尽职审查；

第二，客户尽职审查措施的对象是客户以及实益拥有人^② 、客户代理人，对其身份进行识别并核实。需要特别提出附表2第6（1）条列明了《打击洗钱条例》生效日期前的客户，在交易性质可疑、资金来源认知不明等情况下，也需要适用新的尽职审查措施。即便高小琴的信托于生效日期2012年4月前设立，如果存在洗钱行为，依然难逃监管。在实际操作中，香港以外的公司或私人客户，尤其是来自内地的客户，是香港金融机构的重点审查对象。具体而言，在香港成立信托之前，客户要填写一份长达20多页、内容非常详细的“认识你的客户”（Know Your Client，KYC）表格，须交代各种相关信息。如果客户是法人，例如“山水集团”香港公司，金融机构的尽职审查措施还针对该法人的所有权及控制权结构。当客户或实益拥有人属于政治人物及其配偶、子女、父母、子女的配偶或与该人关系密切的人时，例如，受益人涉及内地高官高育良之子，设立信托之时须取得受托金融机构高级管理层批准，并会被执行严格的财富来源和资金来源审查措施，信托运作过程中也会受到持续监察。

《 打 击 洗 钱 条 例 》附表2第1部1.释 义:“实益拥有人(beneficial owner)，(c)就信托而言，指—— (i) 有权享有信托财产的资本的既得权益的不少于10%的任何个人，而不论该人是享有该权益的管有权、剩余权或复归权，亦不论该权益是否可予废除；(ii) 该信托的财产授予人；(iii) 该信托的保护人或执行人；或 (iv) 对该信托拥有最终控制权的个人。”

此外，根据《打击洗钱条例》附表2第5条，金融机构还有持续监察业务关系的责任，其中具体包括明确客户的资金来源、辨识并审查无明显经济或合法目的的交易等。总体而言，出于遵守监管规定、维护机构信誉、提升业务质量等目的，金融机构必须严格依照《打击洗钱条例》执行客户尽职审查措施，否则将会受到香港金融管理局对违反相关要求的行为作出的处罚，目前已有汇丰银行等机构因未识别客户的政治人物身份等原因被处罚。

因此，如果高小琴设立的两亿港元信托，如果资金来源不合法、设立程序不符合香港的金融监管规定，是很难经受受托金融机构与香港金融管理机构的层层审核和持续监察，成功设立并运行长达6年之久的。以公司财产设立信托，不属于香港法例第622章《公司条例》所规定的需要通过股东会特别决议的事项，只需要由公司董事依据公司章程的有关规定作出决定，或在董事认为需要的情况下按照普通决议的方式由出席会议的公司股东过半数同意即可。高小琴的两亿港币信托，只要不具有香港法律规定的洗钱嫌疑和其他犯罪，就很难依据香港法律通过认定信托财产的非法性被认定为无效，从而被撤销。

如何通过司法程序对在香港设立的信托进行挑战和追索？

如果高小琴运用合法财产、通过合法程序在香港设立了信托，该信托是受香港法律体系保护的，根据“一国两制”原则，是不能依据内地法院的判决直接进行挑战和追索的。必须要通过在香港启动民事或者刑事司法程序，取得香港法院的生效判决才可以对已经撤销信托的财产主张权利。

假设委托人“山水集团”香港公司故意利用信托逃避其债权人的债务，设立的信托损害了债权人的利益，根据香港法例第6章《破产条例》第51条的规定，债权人可申请法院作出撤销委托人所设立的信托的命令，至多可追溯至破产申请的提出当日届满的5年期间内设立的信托。如果在设立信托时委托人已经无力偿债或者由于设立信托而造成无力偿债，则不受上述追溯时间限制。一旦该信托经裁判后被认定无效或被撤销，委托人重新取得有关财产的所有权，债权人就可以继续进行追索。“山水集团”香港公司的债权人可在公司破产的情况下，向香港法院申请作出撤销委托人所设立的信托的命令，但由于高小琴的两亿港元信托基金已经设立了6年，超出了香港法院撤销命令最远可溯及的5年的时间范畴，债权人须证明信托设立时“山水集团”香港公司已经无力偿债或因设立信托而无力偿债的事实，法院才可作出撤销信托的命令以实现债权人的债权。

假设高小琴运用部分或者全部非法财产在香港设立了信托，须依法通过以下司法途径对已经在香港设立信托的赃产进行追索。

第一，内地法院可以依据已生效的内地地区法院的刑事判决，通过刑事司法协助的方式请求香港法院对信托财产中的犯罪所得进行追缴。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”目前我国内地尚未与香港特区签订任何刑事司法协助协议或达成相关安排，一直以来两地之间的刑事司法协助主要是依个案方式，由中国内地的公安机关、检察机关、司法机关与香港特区的警务处、律政司、高等法院作单项展开。内地法院可以向香港高等法院提出就高小琴利用犯罪所得在港设立信托基金展开司法协助，达成追缴犯罪所得的执行协议。

第二，内地司法侦查机关可以通过与香港警方的合作，取得香港法院对高小琴洗钱犯罪的判决追回赃产。香港法例第455章《有组织及严重罪行条例》的第25条规定“如有人知道或有合理理由相信任何财产全部或部分、直接或间接代表任何人从可公诉罪行得益而仍处理该财产，即属犯罪”，即将洗钱列为香港刑法所打击的犯罪行为。内地司法侦查机关可以将高小琴把犯罪所得转移至香港、设立信托基金的有关证据提交给香港警方，与香港警方联合调查高小琴的洗钱犯罪，由香港法院对高小琴在香港所犯洗钱罪进行宣判，罚没其犯罪所得并与内地达成协议，将赃款返还内地。

第三，内地有关机关还可以山水集团香港公司、香港受托人为被告在香港通过民事诉讼的方式追回赃产。

如何规划出于保证家庭成员生活目的的家族信托？

民营企业家要依法经营，进行自我更新和救赎，需建立新型的、健康的政商关系。像高小琴这样严重触犯刑法，企业财产将来大部分会被司法机关认为是“赃产”，因此很难建立起实现整个家族企业的风险隔离、家族传承、家族治理、税收筹划、社会慈善等多重目的的家族信托，但还是可以规划出于保证家庭成员基本生活目的的家族信托的。

首先是以合法的小额财产设立家族信托。这是用合法所得设立保证家庭成员基本生活目的的小额家族信托，因为设立家族信托的财产具有独立性，企业家一旦被追究犯罪，其没有收入来源的直系亲属可以凭此信托收益维持基本生活。如果高小琴以自己的合法收入设立几百万元的信托基金，相信大家不会有太大的异议，但以两亿元的巨款在香港设立信托基金大大超出了保证孩子基本生活费用的范围，其性质和动机就很让人怀疑。实际上，这笔以父母入狱甚至死亡为代价的巨额信托基金将会成为孩子背负一辈子的良心负担，对孩子并没有好处。

其次是以个人名义设立家族信托。家族信托一般是他益信托，不同于一般的具有自益性质的集合资金信托计划。企业可以作为集合资金信托计划的委托人，是因为信托的受益人仍然是企业，不会遇到股东的异议和财务上的麻烦。但家族信托是为了委托人之外的第三人的利益，法律虽然不禁止企业做家族信托的委托人，但是会面临一系列的诸如股东的异议和财务上的麻烦。

第三是信托法律关系的各个要素尽量不在同一司法属地。设立信托的委托人、受托人以及信托财产最好不在同一司法属地。由于各个司法属地对于设立信托的有效要件规定不同，信托被撤销的法律要件和程序也不同，对于本司法属地以外的生效的法律判决和裁定承认的条件也不一样。如离岸国家和地区一般规定，外国法院的裁判与当地法律不一致的则不予承认。即使最后信托被撤销，但旷日持久的诉讼终结后，受益人大部分已经成年或者离世，基本上达到了当初设立保护性信托的目的。

由于高小琴在香港设立的两亿港币信托具有跨司法属地的特性，适用的是香港法，给予对其定性，跨境追索带来了困难。香港法属于普通法律体系，其关于公民私权的实体保护和程序保护的法律制度非常完善，其反洗钱、金融监管的法律制度也非常完善。通过高小琴在香港设立的2亿元港币信托的虚拟案例进行分析，我们知道，运用合法财产、按照合法程序在香港设立的信托会受到香港司法体系的保护，而利用信托进行洗钱及非法交易的可能性较小且会受到香港法律的严惩。

（作者韩良是南开大学法学院教授，京都律师事务所律师。本文详见于【《家族企业》杂志2017年6月刊】，版权归《家族企业》杂志所有。未经本刊授权，不得转载；经本刊授权转载的，请注明来源。）