住了23年的房子，一朝拆迁变违建？在明律师深入解析……

2017-04-12 北京在明律师事务所

导读：在2017年4月9日在明所5周年所庆大会上，进行了一场别开生面的由主办律师参加的辩论活动。辩论所涉及的案例，即是时下征收领域最为普遍的“以拆违代拆迁”现象：在某市某区一个叫长江的厂子。早在1993年，他们把长江厂的职工宿舍分配给职工个人私有，并办理了统一的房产证。后来因为人口的增长，家庭经济能力有限，有些职工自动的在自己家的院落内建起了大小不等的自住房。当时厂里并不干涉这种行为。2015年时涉案区域被列入征收范围，政府对这批自建房按违法建筑予以行政处罚，作出了责令限期拆除的决定，并明确不予补偿。

对此情形，被征收人最大的困惑就是，我的房子盖起来20多年了政府完全不管不顾，怎么一到征收的时候就认定我是违建，就要白白拆除不予补偿呢？这里面又涉及哪些专业的法律问题呢？

这样的房屋是否属于违建？如认定为违建是否不予补偿？

在明律师认为，根据老的《城市规划法》和现行的《城乡规划法》的规定，建设单位或者个人未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，即为通常意义上的违法建筑。简单地说，政府的认定思维就是，有证，就是合法的；没证，就是违法的。

但根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条之规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。基于此，在未做此程序前，无证房屋究竟是否是违建，尚处于待定的状态。不能简单地通过有证还是无证判断房屋是否是违建。

对违建的处罚依据，是《城乡规划法》第64条的规定，这里应区分一般违法与严重违法。对于一般违法，可采取改正措施消除对规划影响的，责令限期改正并处以罚款。当补办了相关手续并缴纳了罚款后，在征收时就应当视为合法建筑予以补偿了。而对于严重影响城市规划的，限期拆除或者没收。基于此，《条例》第24条“违建不补”的规定不宜做单独、机械的理解适用，而必须与城乡规划法律法规相结合的使用。简言之，在明律师得出的结论是，违建，不一定不补，法律的现实与客观的现实，不是一回事。

房屋存在、居住使用23年才遭查处，是否合法合理？《行政处罚法》的处罚时效规定应如何理解？

居住使用了23年的房屋突然被认定为违建，老百姓难以接受的心情是完全可以理解的。《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。那么对于本案中23年的房屋进行违建处罚，又是否有法律依据呢？

在明律师对此表示，这是一个存在争议的问题。《行政处罚法》的处罚对象是违法行为。对于违法建筑而言，其违法性一方面体现在建设行为本身，即盖房这一行为上；另一方面则体现在建成的房屋违反城乡规划的状态上，即违反城乡规划也是“行为”。据此，《行政处罚法》的29条虽然经常被律师拿来作为否定政府违建处罚的依据之一，但往往难以被法院予以认定。

对此，出席所庆5周年大会的著名法学家王公义认为，从法理的角度来讲这个问题应该是这样的：如果说我们解放了以后对房屋进行了普遍登记，认为哪些合法哪些不合法，这是一个前提。如果从来没有登记过，或者登记制度本身就不完善，就认定人家是违法建筑，这就带来一个逻辑上的混乱问题，你做没做过这个工作。

第二条，凡是已经由法律明文规定从今天开始所有城市建筑都要经过批准，未经批准都是违法建筑。如果有这么一个法律规定，显然我们这个案例的建筑就是违法建筑。但鉴于《条例》的规定，在房屋征收前还要进行一次认定，这就留了一个口子，虽然没有经过我的批准，但我认定的时候，比如一家十口人只有一间房十平米，他有一个院子结果就在院子里盖房了，认定它是违法建筑，从人性上是讲不过去的。像这样适合的，合理的正常居住要求的，有关部门应该认定为合法。当倘若像某人大代表那样在北京闹市区下挖18米，那就肯定是违法的了，没有什么争议。

第三条，在面临征收时，即使前面的手续都没有，也应当根据现实情况合理补偿。比如房屋建筑的材料费用，是应当补偿的。同时要考虑被征收人的实际生活情况，比如征收的时候一家三代人就住这一套房，政府给它认定为违建告诉不予补偿，结果弄得被征收人玩儿命告你，这个政府本身就有点儿问题了。

总之，在明律师想提示广大被征收人的是，住了23年的房子一朝拆迁变违建，反映的是政府“与民争利”，妄图借“拆违式拆迁”的手段节约征收成本，省略法律程序步骤的错误企图，其背后更是深层次的土地制度乃至于体制问题。而政府作出的行政行为，应受到诚实信用原则及比例原则的约束，才能确保整个社会的和谐稳定与政府的持续公信力。究其法律层面而言，则要具体案件具体分析，这就有赖于被征收人及时委托专业律师，开启法律维权之门。

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