《破产法实务操作105问》| 债权人能否申请承担连带责任保证的企业破产？

内容简介

本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。

序言摘录

本书缘起破产法珞珈论坛，对破产审判面临的问题进行系统的梳理和研究。

通观本书，具有以下特点：

一是突出了问题导向。本书选取的105个问题是湖北法院从破产审判实践众多问题中梳理和提炼出来的具有一定代表性的问题。

二是突出了实用导向。本书在“回答”部分着重强调了实践的可操作性，在“理由”部分则进行了理论阐述，在每个问题后附上“参考依据”为读者提供了更为充分的规则依据。

三是突出了前沿导向，书中很多问题都是破产审判中的热点和前沿问题。

衷心希望本书的出版能够吸引更多的法律同仁来关心破产审判，共同推进破产审判事业的进步和发展。

——湖北省高级人民法院副院长  李群星

主编简介

张善斌，武汉大学教授、博士生导师，武汉大学法学院民商法教研室主任，连续举办了2017年至2020年四届“破产法珞珈论坛”，并主编出版了《破产法文献分类索引》《破产法研究综述》《破产法的“破”与“立”》《改革开放四十周年破产法热点透视》《营商环境背景下破产制度的完善》等“聚焦破产”系列著作。

副主编简介

张亚琼，法学博士，湖北山河律师事务所合伙人，武汉市破产管理人协会会长，武汉市律师协会破产与重组专业委员会主任。长期专注于破产重组相关理论研究和法律实务，作为管理人先后主办了多起具有重大影响的清算与破产案件，取得良好的法律效果、社会效果。

感谢张善斌教授、张亚琼会长及武汉大学出版社授权《破产法实务》公众号独家网络连载《破产法实务操作105问》!

每周一、周五推送一问，敬请持续关注！

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1.债权人能否申请承担连带责任保证的企业破产？

【回答】

债权人申请承担连带责任保证的企业破产，应包含主债务人未进入破产程序、主债务人处于破产程序中以及主债务人已经破产终结三种情形。无论主债务人处于何种状态，在债权人的债权已经到期，且债务人不履行债务时，债权人均有权申请承担连带责任保证的企业破产。

【理由】

关于第一种情形，实践中存在两种观点：一种观点认为，我国《企业破产法》规定的破产对象是债务人而非保证人，债务人不能清偿到期债务，债权人只可以向人民法院提出对债务人破产清算的申请，申请保证人破产于法无据。[参见福建省沙县人民法院（2014）沙破（预）初字第1-2号民事裁定书。]另一种观点认为，只要承担连带责任保证的企业不能清偿到期连带债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，就应依法认定其具备破产的条件。[参见辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02破终6号民事裁定书；云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中立民终字第47号民事裁定书；海南省高级人民法院(2018)琼破终1号民事裁定书。]实质上，对该问题的争议是对《企业破产法》中“债务人”理解的争议。持赞同观点的一方认为《企业破产法》中的“债务人”应包含保证人，并无特殊排除规定；与此相反，持反对观点的一方认为《企业破产法》中的“债务人”应仅包含主债务人，因为《企业破产法》已对保证人在主债务人破产程序中和破产程序终结后应承担的责任作出了规定且也无保证人破产的相关规定。

本书认为，首先，根据《担保法》第18条第2款（《民法典》第688条第2款）之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，只要主债务人在相应期限内没有履行义务，债权人就可以单独、直接向连带责任保证人主张权利，而无需以主债务人是否有能力履行义务为前提。其次，《企业破产法》并未将保证人破产的情形排除在外。当主债务人在期限届满前无法履行义务时，保证人就应当按照规定承担保证责任，也就进入了“债务人”的序列。若其具备破产原因，债权人当然有权申请其进入破产程序。[王军、李琼：《债权人能否直接申请保证人破产》，载微信公众号“破产法实务”，2020年3月25日。]最后，《破产法解释一》第1条第2款规定：“相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”由此可知，保证人作为债务人时，人民法院对其是否具备破产原因的认定与主债务人的清偿能力没有关系，也不以主债务人或其他保证人不能清偿为前提。综上，债权人可以直接申请承担连带责任保证的企业破产。

关于第二种情形，主要的问题在于在债权人已经申报债权的情况下，由于债权的清偿数额尚不清晰或确定，如果再允许债权人申请承担连带责任保证的企业破产，则可能会出现债权人双重受偿或者保证人清偿债务后，无法追偿的现象。[参见广东省高级人民法院(2019)粤破终34号民事裁定书。]虽然《企业破产法》第124条和《担保法解释》第44条在解决第三种情形时不存在争议，但在第二种情形的适用上却存在分歧。有观点认为，根据上述规定，债权人应当在主债务人破产程序终结之后，或主债务人清偿的债务确定之后才能向保证人主张责任，亦即才可以申请破产企业破产。[《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》第13问：债务人进入破产程序，债权人向破产管理人申报债权后，起诉要求连带保证人承担保证责任的，如何处理？答：债权人既申报债权，又向连带保证人主张权利的，在破产程序尚未终结时，连带保证人履行了保证义务，破产程序终结后，债权人在破产程序中又获得部分清偿，将产生“双重受偿”的问题。为此，我们认为，债权人的起诉应当受理，但为避免债权人“双重受偿”，应当中止审理，待债务人破产程序终结、债权人受偿金额确定后，恢复审理。债权人也可以选择不申报债权而直接向连带保证人主张权利，后者有权申报债权。]本书认为，该观点对法律条文的理解略有偏差。《企业破产法》第124条和《担保法解释》第44条虽然明确规定保证人应当在主债务人破产程序终结之后，就债权人未清偿的债权部分承担责任，但是该条文只是强调保证人的责任不会因主债务人破产程序的终结而逃脱，并未包含主债务人破产程序当中债权人不可以向保证人主张权利或申请其破产之意。[参见最高人民法院(2019)最高法民终546号民事判决书；最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决书。]并且，《企业破产法》也未规定在申请主债务人破产后不能再申请其他负连带清偿责任的债务人破产。债权人申请债务人破产符合法定受理条件的，人民法院应予受理。[参见海南省高级人民法院(2018)琼破终1号民事裁定书。] 

关于第三种情形，法律有明确的规定，实践中不存在争议。根据《企业破产法》第124条和《担保法解释》第44条之规定，保证人应当对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任，提出时间为破产程序终结后的6个月之内。若此时保证人具备破产原因，债权人当然有权利申请其破产。

【参考依据】

《企业破产法》

第124条  破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

《担保法》

第18条  当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民法典》

第668条  当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《担保法解释》

第44条  保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

《破产法解释一》

第1条　债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：

（一）资产不足以清偿全部债务；

（二）明显缺乏清偿能力。

相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。

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