与张伟君教授商榷 ： 类似商品上的使用是否应视为在核定商品上的使用
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作 者 | 杨静安 超凡知识产权
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近日拜读了张伟君教授的《类似商品上的使用是否应视为在核定商品上的使用》一文。该文解释了商标撤销三年不使用（以下简称“撤三”）实践中采纳类似商品上的使用证据的合理性。其大多数观点，笔者深感认同，但也有一些困惑尚待破解。
张教授在文中提到一个观点：“根据《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的行为，也属侵犯注册商标专用权……既然注册商标权人可以禁止他人在类似商品上使用其注册商标以避免相关公众的混淆，那么，为了维护注册商标专用权范围的一致性，如果注册商标权人基于‘合理的商业理由’，未将注册商标继续使用在核定使用的商品上，但是已经在类似商品上进行了连续的实际的使用，仍然可以视为对该注册商标的使用，而不应该以‘连续三年不使用’为理由撤销该注册商标。”简单而言就是，既然商标专用权保护条款中都对类似商品上的使用行为予以禁止，那么按照权利范围一致性原则，商标撤销三年不使用案件中也可以对类似商品上的使用证据予以采纳。
但是，按照笔者的认识，张教授提到的商标专用权保护问题与商标撤销三年不使用的问题还有所不同。前者主要涉及商标禁止权的范围问题，后者所解决的是专有使用权维持与否的问题。前者对类似商品上的使用行为予以禁止，并不能推导出后者就应采纳类似商品上的使用证据。
一般认为，商标权可分为商标专有使用权和禁止权两个方面（实际称谓不够统一，但大致如此区分）。按照《商标法》，商标专有使用权的内容主要是在核定使用的商品上专有使用核准的商标标识。简言之就是“核定商品+核准商标”。而商标禁用权的具体内容包括四个方面；(1)禁止他人在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；(2)禁止他人在类似商品上使用与注册商标相同的商标；(3)禁止他人在同一种商品上使用与注册商标近似的商标；(4)禁止他人在类似商品上使用与注册商标相近似的商标（当然，后三种情况还有“混淆因素”）。这可以大致概括为“相同商品+相同商标”、“类似商品+相同商标”、“相同商品+近似商标”、“类似商品+近似商标”四项内容。
如此看来，商标专用权保护与商标撤销三年不使用案件涉及的权利范围是不同的，并不存在需要“维护注册商标专用权范围的一致性”的问题。并且，前者的目标是通过发挥商标禁止权的排斥力，更好地划清权利边界，从而防止混淆。而禁止类似商品上的使用行为，正是调整排斥力弹性空间的重要手段。但撤三案件所解决的不是并不是禁止权排斥力范围的问题，所涉专有使用权不具有扩张性，这就决定了并非需要像商标专用权保护那样去考虑类似商品问题。
按照上述对商标专有使用权内容的分析，既然其范围是由“核定商品+核准商标”决定的，那么撤三案件中解决权利存续问题时，在商品问题上主要仍应限于核定商品，而不应随意采纳类似商品上的使用证据。
当然，笔者注意到，张教授在讨论问题时考虑了相关的前提条件。即，附条件地认为类似商品上的使用可视为在核定商品上的使用。确实，如果不加区分的采纳非类似商品上的使用证据，会带来一些问题。对此，笔者认为有如下问题值得关注：
第一，若当事人仅将商标使用在类似商品上（未使用在核定商品上），可能会导致消费者不能将注册商标与其核定商品相联系，商标识别功能难以实现。而商标撤销三年不使用制度的目的，恰恰就在于激励使用，促进商标识别作用的实现。因此，采纳与核定商品相类似商品上的使用证据时，是否需考量该注册商标的识别功能是否已经实现？
第二，相比于将商品使用范围限定在核定商品而言，认定类似商品上的使用证据具有主观性和随意性，可能会造成实践标准的不统一，让人无所适从。因此，认定类似商品上的使用证据是否应尽可能维持在一个可预期的尺度之内？
第三，实践中，采纳类似商品上的使用证据，已经出现了突破“区分表”的情况。而区分表所划分类似商品之外的商品上，很可能有他人的注册商标的存在。如此考虑类似商品，可能出现将侵权产品作为使用证据予以采纳的情况。因此，是否应尽可能限制突破“区分表”采纳使用证据的做法？
第四，如果不加限制地采纳类似商品上的使用证据，会使得当事人提供使用证据的随意性增加，更容易应对撤销风险，在一定程度上使商标法设置撤三制度的立法目的落空。从这个角度考虑，采纳类似商品上的使用证据时，是否应在证据的真实性、使用的规范性等方面要求更高的标准？比如，基于对方当事人提出的合理怀疑，对存在瑕疵的证据应尽量排除，对证明标准需要达到确定无疑而不是高度盖然性的程度；对使用商标标识与核准注册标识不够近似的证据不予采纳；尽量要求更为完整的证据链，对过于单一的证据不予采纳；对商标使用量过少特别是有象征性使用之嫌的证据不予认可。