电子游戏知识产权保护的世界之旅:对于WIPO报告的深度解读（二）
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作 者 | 孙 磊 北京市第一中级人民法院
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
的话】
从第二期开始，我们将开始直面那几个“敏感”问题：
第一，电子游戏是否构成视听作品或类电作品？
第二，玩家是否可以构成电子游戏（主要是网络游戏）的作者？
第三，网络游戏真的如很多学者所言“玩家完全按照游戏开发者的设计一步一步进行”，而没有自主性？
第四，其他国家是怎么解决上述三个问题的？
今天的第一站是阿根廷。
（图二，梅西）
【书接上文】
一电子游戏的宏观历史
（四）电子游戏是否构成视听作品
现代电子游戏（Video Games）包括两个主要部分：外在的视听部分（图片、视频、音频）和内在的软件（控制相应的视听部分及有关部分），在这点上，各国的态度基本是一致的。争论主要集中在对“电子游戏”整体的定性上：电子游戏到底在法律上应该定性为多媒体作品还是视听作品，抑或是计算机软件？
部分学者认为，电子游戏应该在法律上定性为“视听作品”中的“多媒体作品”（我国目前无此概念）——这类作品可以归纳为“一系列相关的图像、音乐的集合”。但是，这些“集合”本质上是用于“展示”（to be shown）的，这恰恰不是开发电子游戏的初衷。开发电子游戏就是为了给用户提供主动娱乐的机会，是为了让用户操作和运行对应的游戏软件程序。从这种层面上讲，电子游戏是需要用户主动参与的，而视听作品则还是让用户被动欣赏的。
基于上述原因，另外一些学者建议：不应简单地把电子游戏归类于“视听作品”，原因在于：第一，视听作品的对应作者（脚本作者、导演、作曲者等）与电子游戏的对应作者（人设师、美工、音效师、视觉测试工程师等）并不是一一对应或者可以类比的关系；第二，电子游戏开发者与视听作品制片人的权利需要并不相同；第三，视听作品中对应的邻接权往往并不会出现在游戏游戏中。
实际上，纵观《报告》，目前尚没有一个国家可以很好地解决对电子游戏的法律定性问题。一些国家，诸如阿根廷、加拿大、中国、以色列、意大利、俄罗斯、新加坡、西班牙、乌拉圭，法理和学理的主导观点还是认为电子游戏首先是计算机软件，是一种性质特殊的、强类依赖于软件操作执行的作品。而另外一些国家，诸如比利时、巴西、丹麦、埃及、法国、德国、印度、日本、南非、美国、瑞典，考虑到给电子游戏进行整体定性是一件“极端复杂”的事，于是没有整体定性，按要素提供救济（文字作品、美术作品、视听作品等）。最后，还有一小撮国家，诸如肯尼亚和韩国，直接给电子游戏定性为视听作品，当然这并不是说电子游戏对应的软件指令就不受法律保护了，而是意味着在定性时，优先保护视听作品。
可以看出，随着游戏业的发展，我国的保护思路是在不断变化的。如今的思路已经不同于《报告》作出时的2013年，已经出现法院把电子游戏整体认定为类电作品的案例。
（五）电子游戏指令的独创性
电子游戏侵权案件中，以侵犯计算机软件文字作品权利的诉请非常稀少，究其原因，除了因为“软件指令侵权对比不仅繁琐、而且费用昂贵”的原因，主要还因为电子游戏指令编程并不像其他计算机软件指令编程那样具有那么高的原创性和独创性。
一款电子游戏的软件部分，一般包括作为“游戏引擎”的指令和针对该款游戏专门编写指令两部分。
游戏引擎是用于简化开发设计程序，使一款游戏可以在智能手机或者PC端顺利运行的技术措施。当然，“游戏引擎”是比较大众的称谓，它在计算机编程领域的另一个常用的名字叫“中间件”（Middleware）。“中间件”是一种基础软件，处于操作系统软件与应用软件之间，用于不同软件之间的互操作。有了中间件，游戏开发人员无须从头运行游戏就可以调用中间件提供者的工具与资源。
在80、90年代，电子游戏公司还热衷于自行开发游戏引擎，第三方的游戏引擎几乎没有，那时，一款游戏的软件部分，几乎100％的指令作者是游戏开发者。时至今日，为了缩短开发周期、节约开发成本，第三方引擎广泛应用于电子游戏，比较知名的有App Game Kit公司、Bigworld公司、Blitztech公司、惊叫引擎3公司、Gamebryo公司、地狱引擎公司、虚幻引擎4公司等。一款电子游戏中，可能只有小部分的代码是为了该款游戏而专门编写的。
很多游戏公司已经形成“公开中间件部分的源代码和小部分无独创性的专写代码”的惯例，当然，随着游戏的发售，全部的视听部分也同时公开了。实际上，从1972年C语言的问世，电子游戏编程的思路与80、90年代时的思路并没有本质上的改变和提升。至于一些学者声称的“网络游戏就是玩家完全按照程序设计好的一步一步进行”情况，现在应该很少了（多存在于上世纪80、90年代的单机游戏）：因为大型多人在线的网络游戏，是无法做到“每步都是设计好的”，所有的动作都是玩家现通过客户端操作引发数据包，现发到送服务器，服务器再现回馈给客户端的。实际上，游戏开发者只能预判玩家大致会干什么，实际的操作反馈都是即时的。一些玩家使用“外挂”，正是通过修改、替换这些数据包来达到修改自己客户端游戏的目的。同样，由于服务器通讯传输的问题，同时出现在一款游戏中的玩家们，各自屏幕上的图像有时并不会完全同步。
二各国电子游戏保护情况
（一）阿根廷
阿根廷不光有梅西，电子游戏业也有一定的规模。阿根廷针对电子游戏的保护，并无特别立法，实践中参照计算机软件程序、视听作品、汇编作品来保护。唯一关于电子游戏的特殊规定是，电子游戏生产商和销售商必须在包装盒上，与合格证一起贴上“沉溺游戏有害健康”的标签，有点类似于香烟的“吸烟有害健康”。法律法规并未界定“电子游戏”是什么。
按照阿根廷著作权法第20条，如果认可电子游戏整体构成视听作品，那么该游戏作品中的剧情编剧、电影导演、作曲者，都对该款游戏享有平等的权利。所以阿根廷并未承认电子游戏整体构成视听作品。
针对玩家是否可以构成电子游戏作者的问题，阿根廷学界也有正反两种意见：
很多热门的网络游戏开放了创建新元素（角色、等级、特效及其他创造性作品）的工具包（Creation Toolboxes），近而催生了一种新的作者理论：针对电子游戏合法（实际上，非法产生的新作品一样是作品，对外一样可以寻求救济，禁止他人使用，所以此处强调“合法”有点多余）创建出新作品的玩家，可以作为该款电子游戏的作者之一，有权禁止他人擅自使用、修改。当然，开放工具编辑口的游戏开发者，故而可以视为开发者对于修改游戏作品或者从中添加新的作品是默示许可的。实际上，按照阿根廷著作权法第4条也为该理由提供了法律依据。
阿根廷学者中持反对观点的认为，不应认定游戏玩家构成作者之一，因为，这些玩家的“创造自由”其实是非常有限的，他们进行的“创作”所映射到游戏界面上的“作品”，实际也是按照游戏开发者的指令和划定的有限编辑范围进行“发挥”的。