最高法周翔：从司法审判实践看专利法第四次修改
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作者 | 周翔 最高人民法院审判长
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我国专利法自1984年颁行以来，经历过三次大修。
1、第一次修法。1992年第一次大修，是为了履行我国政府在《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》中作出的承诺，并与当时已经基本成型的TRIPS相一致，主要修改内容有：扩大专利保护的技术领域，对化学物质、药品、食品、饮料和调味品给予专利保护；强化专利权的效力，赋予专利权人制止他人未经许可而进口专利产品的权利，并将制造方法专利权的效力扩大到依照该方法直接获得的产品；延长专利权的保护期限，规定发明专利的保护期限为20年，实用新型专利和外观设计专利的保护期限为10年，均自申请日起计算；增加有关给予强制许可的规定。
2、第二次修法。2000年第二次大修，主要是为了适应我国加入WTO的需要，主要内容有：进一步强化专利权的效力，赋予发明和实用新型专利权人制止他人未经许可而许诺销售专利产品的权利；规定申请人对专利复审委员会就实用新型或者外观设计专利申请作出的复审决定不服的，以及当事人对专利复审委员会就实用新型或者外观设计专利作出的无效宣告请求审查决定不服的，可以向法院起诉；专利行政部门不可以对专利侵权行为进行查处时责令赔偿损失，但可调解，调解不成的当事人可以起诉。第二次大修最主要的内容在于全面的司法审查，以及限制行政执法的权力。
3、第三次修法。2008年第三次大修，是为了适应我国调整经济结构、转变发展模式，实现可持续科学发展的需要，促进创新型国家的建设，落实《国家知识产权传略纲要》提出的要求，修改主要内容有：提高专利授权标准，将“相对新颖性”改为“绝对新颖性”；较为全面地调整了关于外观设计专利的制度；将“假冒他人专利”行为和“冒充专利”行为统称为“假冒专利”行为，强化了行政处罚力度；明确了专利侵权纠纷处理和审理程序中的现有技术和现有设计抗辩原则；允许平行进口行为，规定了关于药品和医疗器械的行政审批例外。
4、第四次修法。近年来，随着我国经济社会的快速发展，加强知识产权保护、提高自主创新能力，成为加快转变经济发展方式、实施创新驱动发展战略的内在要求。党的十八大明确提出“实施知识产权战略，加强知识产权保护”；十八届三中全会强调要“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制”；十八届四中全会提出“全面推进依法治国”“完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制”。新的形势对专利法律制度提出了更新更高的要求。在开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品”专项行动过程中，发现专利侵权现象较为普遍，专利维权举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差。2014年上半年，全国人大常委会开展了专利法执法检查工作，从专利质量、专利保护、专利运用、公共服务等方面对专利法修改提出了具体意见。这就是近两年来专利法启动第四次大修的背景。
5、修法的动力变化。从专利法历次大修来看，我国专利法从最初制定及前两次大修的源于和应对外部压力，到第三次大修以来的源于内需保护动力，经过了一个发展和转变过程，也反映了我国从专利大国迈向专利强国，以创新驱动发展的内在需求。
1、本次修法草案重点在于行政扩权。根据国务院法制办向社会公开征求意见的草案及其后的修改稿，本次修法集中在：在侵权损害赔偿的计算依据方面，增加了举证妨碍排除规则；增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度;提高法定赔偿上限；加大对假冒专利的处罚力度；提供专利信息基础数据服务；增加防止专利权滥用的原则性规定；明确网络服务提供者的法律责任；引入当然许可制度；适当扩大专利保护客体范围，增加对局部外观设计的保护；延长外观设计专利保护期限至15年；增加外观设计国内优先权制度；增加了原子核变换方法不授予专利权的规定；增加了双方当事人均可以主动出具专利权评价报告的规定。除此之外，最重要的内容在于扩大行政执法权至县级行政执法机构并强化行政执法手段。
我国2008年的专利法修改中，已经在较大的范围和程度上，增加了有关行政执法的规定。从制度层面上看，这些修改与世界各国相比，突破了专利局的传统职责范围。此次专利法修改送审稿所表达的修改意向，对行政执法的层级、范围、事项和力度有了进一步的拓展。最近，国家知识产权局相继公布了一些行政执法指导文件，以强化行政解决专利纠纷的措施。这些行政执法权限，出现了与法院司法职责的相互交叉、重叠的现象。
2、专利保护双轨制的历史沿革。众所周知，专利权属于私权，按照传统的法治原则，私权纠纷依法应当通过司法的方式解决。但文革后我国司法系统重建，百废待兴，知识产权司法工作无机构、无人员、无经验。在当时的体制下，由同样新生的专利部门借用行政手段，一定程度负担起专利保护的责任，暂时“客串”一下，既有其合理性，也不失为良策。行政手段在这段时间里发挥了建设性的作用，多年来，全国形成了多种部门不同、机制不同的保护知识产权的行政系统，集合了一支队伍。而与此同时，我国司法制度逐渐兴起，且日臻完善，渐成主导，司法与行政职能出现了交叉。如何协调司法、行政二者的关系，遂成问题。
3、专利司法保护的历史选择。2000年专利法第二次大修，正是为了适应我国加入WTO的需要，全面落实司法审查这一WTO明确要求的原则。自此，专利授权确权及保护均以司法裁判为最终标准，行政权力受到明确限制，已属法律的明文规定。2008年6月，国务院通过了《国家知识产权战略纲要》，该文件照顾到历史与现状，并虑及长远，提出了知识产权保护“司法主导”的原则。这个文件实际上是由国家知识产权局主导起草的，据曾参与此项工作的刘春田老师介绍，当时达成的共识是，行政保护作为过渡措施，一旦司法机制成熟，其历史使命即告完成。2008年后，行政执法与司法保护依然并存，但是司法保护已渐成主导之势。十八大以来，党中央三令五申，厉行法治，要求充分发挥司法保护知识产权的主导作用。因此，在此前提下，如何为行政执法辟出合理空间，构建合法有效的机制，以完善知识产权法治，是各方面共同的职责。刘春田老师呼吁，我国有关专利保护模式，乃至知识产权保护模式问题应当有一场“真理标准”式的大讨论。
4、强化专利行政执法的弊端。有些人大力宣扬专利行政保护效率高、成本低等优点。所谓专利行政执法的效率高，一般体现在外观设计专利侵权处理上，对于此类专利侵权诉讼，司法审理周期亦很短，且调撤率较高。同时提醒大家注意的一点是，当事人不服行政处罚均可以提起行政复议乃至行政诉讼。如果是专利权人不服行政处理决定，他还可以至法院提出独立的民事诉讼。根据最高人民法院的司法解释，法院对此类曾经被专利管理部门处理过的专利侵权纠纷案件，“仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”。这种双轨并行的保护模式，将导致行政资源和司法资源的重复性投入，同时必然延长案件的处理期限，使高效率的优势难以实现。再说成本低，是专利权人通过行政途径节省了自己的成本，实质上动用社会成本为专利权人维权，以全体纳税人成本的增加换取专利权人可能的成本减少。这里说到专利权人可能的成本减少，是因为如果其对行政处理结果不满意，而重新提起民事诉讼，则难言保护成本低。另外很重要的一点是，专利行政保护由于简单、易行、专利权人直接成本低和缺乏合理的程序制约，可能引发专利权滥用和“专利钓鱼”等不正当行为，造成行政资源和司法资源浪费，并带来较高的社会成本。专利行政执法的其他不足之处还有，在司法诉讼程序中可以适用的各种诉前禁令难以在行政处理程序中得到适用；侵权损害赔偿问题行政机关无法解决，只能调解；看似便捷有力的取证只意味着行政执法机关等方面帮助专利权人取证,增加公共财政支出的同时，也打破了专利侵权纠纷中平等民事主体之间的平衡。另外，如果鼓励行政权力主动介入和干预专利民事侵权纠纷，国外企业在我国轻易即可通过行政权力替自己免费维权，而由于国外行政权一般不会主动介入和干预专利民事侵权纠纷，我国企业在国外就不会得到对等对待，从某种意义上来讲会影响我国企业的国际竞争力，影响我国“一带一路”等战略的实施，易使我国企业在国际经贸交往中处于不利地位，也将至我国政府更多地处于“保护知识产权不力”的国际舆论压力之下，同时影响法治国家形象。
三、从司法实践的角度为专利法修订提供的建议
1、专利保护的价值目标与司法主导的必然选择。
对于专利保护而言，控制成本、提高效率固然重要，但是更为重要的是规则的明确、尺度的统一，这样才能既给已有的创新以明确有力的保护，又为后续的创新预留出清晰而足够的发展空间。司法保护在成本、效率和专业性等方面并不弱于行政保护，并且其本身还具有明确规则优势、终局权威优势等，能够有效地为社会实践提供明确指引，并且司法程序规则也更为严谨、规范、公开和平等。因此，把处置专利侵权纠纷的职责完全交给司法路径才符合社会发展趋势，也为世界上绝大多数国家所认可和采纳。建议取消专利管理部门的行政裁决职能，同时建议加强专利管理部门的行政管理职能（包括查处假冒专利行为、决定强制许可、实施专利权质押登记、制定国家或区域性或行业性专利战略）和行政服务功能（包括专利信息检索和分析服务、专利预警等专业化服务）。建议在专利法中明确：专利侵权纠纷一律通过民事诉讼解决，各级专利行政机关不承担查处专利侵权纠纷的职能。
2、解决专利维权周期长的修法建议。
目前专利侵权案件审理时间较长的主要原因在于，被告往往会对原告专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，此时民事侵权案件一般会中止等待无效审查结果，而当事人对于专利复审委员会作出的无效决定不服的可以向北京知识产权法院提起行政诉讼，法院认为无效决定错误的须判令专利复审委员会重做，这样一方面可能导致循环诉讼，另一方面这种民事保护与行政确权的“二元制”也导致了维权周期的大大延长。针对此问题，须从诉讼机制的调整入手，从根本上解决这一问题。故从以下几方面提出修法建议：
第一，重新构建专利诉讼案件审理模式。将专利确权案件（宣告专利无效纠纷案件）的诉讼模式改造为民事诉讼模式，即专利复审委员会依照民事诉讼法居中审理专利确权案件，后续诉讼也按民事诉讼案件处理，法院按照民事诉讼的规则进行审理，第三人和专利权人为对抗的当事人双方。即，将第四十六条第二款修改为“对专利复审委员会宣告专利无效或者维持专利权的决定不服的，可以自通知之日起三个月内向人民法院起诉，并将无效宣告请求程序的对方当事人列为被告”。同时，增加一款，作为第三款：“人民法院审理前款案件，适用《中华人民法院共和国民事诉讼法》的有关规定。”从域外立法和司法实践来看，以行政程序中的争议双方为诉讼当事人已是惯例，比如美国、欧盟、德国、法国、日本等国，对于无效等双方争议，均是直接以行政程序中的争议双方作为诉讼当事人，专利审查机关不作为被告，不参加诉讼或者仅是有选择地发表意见。而且，程序上多数也按照民事诉讼法进行审理，即使按照行政诉讼法审理的，诉讼规则也与其他行政诉讼有所区别。
第二，明确专利复审委员会的准司法机构地位。在专利确权案件中，专利复审委员在审查无效宣告请求时，始终存在申请人与被申请人的对抗，本质上属于双方当事人程序，而专利复审委员会居中裁判，在法律地位上类似于法院。如果明确专利复审委员会准司法机构的地位，就可以将目前后续诉讼中的北京知识产权法院、北京市高级人民法院减掉一个诉讼层级，从而提高效率，缩短周期。对此，德国专利法院的设立及日本的相关做法，都提供了可资借鉴的经验。
第三,赋予审理专利无效案件的人民法院司法变更权，无需责令专利复审委员会重新作出决定，直接对专利权的效力作出认定和判决。从而避免循环诉讼，有效缩短审理周期。从域外看，多数国家法院可就专利的有效性作出判断并给出结论，而不是简单地维持或者撤销行政决定。如果按照民事诉讼程序审理确权案件，当然可以直接明确专利权的效力；如果仍按行政诉讼程序审理，也可以进一步研究行政诉讼法第61条的适用。
第四，赋予人民法院在专利侵权民事案件审判中有限度审查专利权效力的权力，在对专利权效力认定的基础上依法作出判决。这样可以有效解决“二元制”带来的审理周期长的问题。但是为了尽力避免裁判尺度不一，这种在民事侵权中认定专利权无效应限于该专利权存在明显无效的情形时，并且此认定效力限于个案，如需寻求对世的宣告无效的结果，仍应向专利复审委员会提出请求。这种做法在日本和我国台湾地区的法律中都有明确的规定。
3、解决赔偿低的修法建议。
专利侵权损害“赔偿低”是多种因素造成的。根据一些法院的统计数据显示，在知识产权案件中原告直接请求法院适用法定赔偿的占98%，最高人民法院2002-2015年知识产权民事判决书也显示94.8%的专利侵权案件适用法定赔偿计算。广州知识产权法院2015年经抽样调查，知识产权侵权损害赔偿的原告中，有97%以上直接选择法定赔偿标准请求赔偿，主张的赔偿额平均来看，专利案件13万多元，商标案件8万多元，著作权案件4万多元。“不诉不理”、“谁主张谁举证”是我国法律的基本诉讼原则。大量案件的原告没有证据证明其实际损失，也没有证明对方的获利或许可使用费数额，而是直接请求适用法定赔偿方式计算赔偿额，在这种情况下，人民法院只能按照当事人的诉求进行审理。在原告对赔偿数额没有举证或举证不充分的情况下，法院不可能判决给予高额赔偿。况且，在估算赔偿数额时，既需要考虑知识产权的类型及侵权的细节，又需要衡量现阶段我国市场体系下商品生产、流通的各种要素及价格信息的真实可信情况。加之我国当前专利侵权纠纷的权利类型多数是实用新型、外观设计专利，其创新不足、贡献率小以及价值偏低的客观状况，也是诉讼当事人极少提出高额赔偿请求的重要原因。
我国专利法规定侵权赔偿数额计算方式有四种，包括“实际损失”“违法所得”“合理许可使用费的倍数”及“法定赔偿”，制度规则是比较完备的，理念也是先进的。
因此应该充分运用法律提供的救济途径，建议：第一，在诉讼中法院应向当事人释明，尽可能引导当事人选择前三种方式请求赔偿并充分举证，减少法定赔偿计算方式的适用。第二，即使请求法定赔偿，也不意味着请求赔偿者不需要进行任何举证，而应该承担相应的基本举证责任，例如权利人、侵权人的各自生产经营情况、产品的售价及利润率等，根据当事人的举证，能够证明权利人的损失或侵权人的获利超过法定赔偿额上限的，可以按照权利人的损失或侵权人的获利在法定赔偿额之上酌定赔偿数额。第三，根据2015年修改的审理专利案件司法解释第22条的规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。这样更为充分地保护了权利人维权的合理开支。第四，对于本次修法草案中提高法定赔偿上限、增加惩罚性赔偿等，也是解决赔偿低的很好的制度改进。
4、解决举证难的修法建议。
为了解决举证难，本次修法草案吸收了最高人民法院专利侵权司法解释（二）第27条的举证妨碍排除制度，规定在草案第六十八条第三款：人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
为进一步解决专利侵权诉讼举证难的问题，建议将举证责任妨碍排除制度扩展到整个诉讼程序，而不仅仅局限在确定赔偿数额阶段。
以上是基于多年来专利审判实践的经验积累，对本次专利法大修提出的建议。我认为，专利法从授权、确权到维权，从来不仅仅是专利权人的法律，一部好的专利法，就是要在专利权人、被诉侵权人和社会公共利益之间达到一种平衡，从而持续推动创新。