拍案说法 | 主播“跳槽”引发的侵害著作权及不正当竞争纠纷案的处理
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——评鱼趣公司与炫魔公司、脉淼公司、朱浩及斗鱼公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案
作者 | 余杰 武汉知识产权审判庭
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（本文8796字，阅读约需17分钟）
1、玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中预留的创作空间系重要考虑因素。
2、一般而言，竞技类游戏中，玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛。为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。
3、游戏主播的解说，有构成作品的可能性，但并非任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品，解说能否构成作品应个案判定。
4、市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。当应受保护的利益并非绝对权时，其受到损害并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。
5、明知而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。是否构成不正当竞争，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德。
6、第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，除一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益外，不予审理。一审判决中部分认定虽有错误，但所涉当事人并未针对一审判决中的上述认定及相应判决提起上诉，不再对其进行处理。
鱼趣公司与斗鱼公司为关联公司及战略合作伙伴，并为后者运营的斗鱼TV输送主播资源。朱浩与鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”游戏独家签约主播，双方约定协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于鱼趣公司独家所有，若第三方未经鱼趣公司同意行使上述权利、权益的，则鱼趣公司有权在本协议期限内及期限届满后单独以自己的名义维权，且朱浩有义务配合；合同履行期为5年，自2015年9月1日起至2020年8月31日止。签约后，鱼趣公司、斗鱼公司及其关联公司对朱浩进行了多种形式的推广，包括平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，斗鱼TV平台给予朱浩的报酬从2014年10月的2500元/月迅速增至2015年9月的400万元/年。2016年12月12日，盐城晚报刊登《大丰小伙当游戏主播年薪超千万》一文，经采访朱浩，了解其成为炉石传说游戏主播的故事，文中称：初做主播，朱浩没啥人气，只有几十个人看，但几个月后，他就被当时的斗鱼直播平台看上并签约，在这个平台“秋日”变成一个传说，高峰时有100多万人同时在线观看；当年下半年，朱浩离开斗鱼直播平台来到全民直播平台，对于年薪，朱浩称因与签约平台有约定，具体数字没有透露，但默认超千万的事实。
全民TV是与斗鱼TV相类似的直播平台，由炫魔公司、脉淼公司运营。2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说，公证显示，5月至11月，朱浩在全民TV设有直播页面进行“炉石传说”游戏解说与直播。鱼趣公司认为朱浩未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为、炫魔公司、脉淼公司未经同意在其经营的网络直播平台直播朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为共同侵犯了其著作权，同时炫魔公司、脉淼公司的行为还构成对不正当竞争，为此起诉至法院，请求：1、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权，该游戏解说既包括在斗鱼TV平台上的游戏解说，又包括在含全民TV平台在内的其他所有直播平台的游戏解说；2、确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了鱼趣公司的著作权（信息网络传播权）；3、确认炫魔公司、脉淼公司的行为构成对原告的不正当竞争；4、判令脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；5、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司赔偿鱼趣公司经济损失90万元；6、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公证费）。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院一审判决：一、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权；二、确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争；三、脉淼公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；四、朱浩、炫魔公司、脉淼公司于本判决生效之日起十日内向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）900000元；五、驳回鱼趣公司的其他诉讼请求。
宣判后，鱼趣公司提起上诉，要求确认鱼趣公司对朱浩在所有平台的游戏解说音频、视频均享有著作权，以及朱浩、炫魔公司、脉淼公司构成侵害著作权的行为；炫魔公司、脉淼公司提起上诉，要求驳回鱼趣公司诉讼请求。
湖北省武汉市中级人民法院二审判决：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决第四项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争；四、脉淼公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说；五、驳回武汉鱼趣网络科技有限公司的其他诉讼请求。
本案涉及当前游戏直播行业的一些突出问题，包括：游戏操作画面能否构成作品，与游戏类型的关系；主播游戏解说是否构成作品；主播合同未满私自更换平台频繁发生，能否适用反法规制。
一、关于游戏操作形成的动态画面是否构成作品
网络游戏作品系由计算机程序以及可被调用的其他游戏内容（以代码形式存在的各种文字、音乐、美术、影视作品及素材等）构成。网络游戏画面，实质上是根据玩家的操作或游戏程序的自主运行，由计算机执行代码化指令序列调用游戏内容，形成的不断变化的连续画面。不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。
如为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材的游戏，以绘画游戏为例，玩家在游戏的过程中可创作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面，具备构成作品的可能性；再如剧情类游戏，以交互式操作向玩家逐步展现故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具，该类游戏画面更类似于播放电影，主要取决于游戏之预设，玩家创作空间小，难以形成新作品；又如竞技类游戏，玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛，为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。
具体到本案，炉石传说系一款策略类卡牌游戏，玩家通过不同的卡牌组合及使用，使对手游戏生命值减少直至归零，从而获得游戏胜利，系竞技类游戏。对于玩家操作游戏形成的动态画面是否具有独创性，能否构成作品，可以考虑以下几点：其一，玩家虽有既定规则内的选择，但其选择仍然是网络游戏作品开发时所预设的各种可能性方案的实现，并未给作品添加新的表达，或形成区别于原作品的新作品；其二，玩家的选择是基于实用或效率性赢得比赛的选择，而非基于美学或表达性目的所作的个性化选择，展现的也是玩家游戏技巧的高低，而非独创性的表达；其三，该游戏可为人机对战或不同玩家联网对战，游戏画面的形成一般并无剧本之类的事先设计，且玩家在游戏过程中还需根据对手的反应进行不同操作的选择，比赛过程具有随机性，结果具有不确定性，并非单一玩家可控制；其四，著作权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身，玩家的技巧和策略既不属于表达范畴，也不宜由玩家垄断，否则将导致游戏技巧和策略相同的众多玩家拥有相同游戏画面著作权、或者游戏玩法因在先玩家通过著作权垄断而越来越少，导致游戏逐渐丧失可玩性的奇怪现象；其五，如前所述，炉石传说对战时展现的游戏画面并非单一玩家操作所形成，因此，若形成新作品，著作权的归属及其权利分配、行使也存在障碍，而类似案件审理时，可能也将面临需频繁追加未知原告的尴尬局面。
综上，涉案游戏的操作过程，仅为对游戏策略和技巧高低的展现，而非创作作品的行为，因此，游戏操作画面具有独创性的主张不能成立，相应的，游戏解说视频、音频整体构成类电作品的主张亦不成立。
二、关于主播游戏解说能否构成作品
一方面，游戏主播的解说，有构成作品的可能性。游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。该解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品，如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品，如游戏刚开局即掉线，主播仅讲述“掉线了，我们重新来一局”，自无法认定为具备独创性的作品。
综上，游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。本案中，鱼趣公司虽主张朱浩的“炉石传说”游戏解说具备作品的独创性、可复制性，但并未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容，从而无法判定其解说是否符合独创性要求，以及是否构成作品。炫魔公司、脉淼公司关于鱼认定鱼趣公司对朱浩解说享有著作权无事实依据的主张应当认可。
三、炫魔公司、脉淼公司明知而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为是否构成不正当竞争
一审法院以炫魔公司、脉淼公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”之规定，认定两被告构成不正当竞争行为。
我们认为，该条款系一般条款，适用该条款应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。其中，第三点也是问题的关键和判断的重点。我国反不正当竞争法第一条开宗明义将“鼓励和保护公平竞争”作为立法目的，原因在于，市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，经营者的权益并非可以获得像法定财产权利那样强度的绝对保护。鱼趣公司所主张的应受保护的利益并非绝对权，其受到损害并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。应当结合一般条款适用条件及涉案行业特点予以评判：
（一）网络直播行业的竞争特点
流量是互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争提升流量，再通过流量变现进行盈利，而流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。而网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础。观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播流失，由于观众进入直播平台多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，从而市场份额降低，产生此消彼长的竞争效果。因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，两者相伴相生。
擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的，是产品，竞争的目标，是产品的竞争力和市场占有率；企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，竞争对手也无法直接获得流失人才所掌握的代表原企业竞争优势的技术和经营资源。而网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。
综上，在分析涉案行为是否构成不正当竞争时，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德。
（二）炫魔公司、脉淼公司的行为是否违反网络直播行业公认的商业道德
在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。
一般而言，商业伦理是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则。网络直播行业属于新兴市场领域，其中的各种商业规则整体上还处于探索当中，诸多竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。但这并不意味着网络直播行业即可无秩竞争，商业伦理标准仍有迹可循。反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平，因此，商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点。本院认为，若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。
综合考虑以下因素：
1、对行业效率的影响。遵循商业道德标准，是维护和实现效率的需要。竞争者的竞争行为，应当是提升行业发展，而不是通过损害他人，扭曲竞争秩序来提升自己的竞争能力。网络直播行业中，特别是“炉石传说”等游戏直播，因是基于特定游戏平台进行，录制和传播方式大同小异，平台的更换并不会带来实质的改变和提升，观众的用户体验和选择机会并不会增加。炫魔公司、脉淼公司也并未举证朱浩更换至全民TV平台将带来积极影响。在此种情形下，炫魔公司、脉淼公司虽攫取了鱼趣公司的竞争资源和劳动成果，但所提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升。
2、对竞争对手的损害程度。传统行业中的挖角和跳槽行为，将通过影响企业产品和服务的品质而最终降低企业竞争力，导致客户流失。相比而言，网络直播行业中，主播虽并非企业员工，但其流失的损害更为直接、更为致命，主播资源是企业的竞争资源，也是企业的竞争成果，主播的流失将直接导致观众的流失。本案中，涉案主播为鱼趣公司自行培养，鱼趣公司对该主播资源的获取付出了巨大的劳动。在该种情形下，炫魔公司、脉淼公司擅自使用主播的行为实质上是直接取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势，造成了实质性的损害。但如前所述，这种损害并未带来行业效率的提升，事实上，炫魔公司、脉淼公司也并非无法避免该种损害，若确有必要使用鱼趣公司的主播资源，完全可以在平等协商的基础上争取双赢的效果，其竞争行为的正当性存疑。
3、对竞争秩序及行业发展的影响。通过前期大量资金投入获取流量后，再实现流量变现是常见的互联网竞争模式。网络直播行业，这种资金的投入相当大的比例在于主播的发掘及培养。如本案中，朱浩商业价值的迅速提升，尽管不能否认主播自身的努力，但在案证据显示，朱浩成为知名主播与平台的发掘与精心培养实不可分。在正常的产业生态下，平台培养主播，通过线上线下活动提升观众与主播及平台的黏性，竞争的着力点在于做大市场、活跃市场。而炫魔公司、脉淼公司直接使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，若得到认可，将会改变产业生态和竞争秩序。如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，又或者哄抬主播身份，增加行业的负担和成本，而鉴于主播资源系直播平台的生存资源，被损害者要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么不得不参与“挖角”与“被挖角”的恶性循环式竞争，最终导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。而事实上，平台、主播、行业相辅相成，相互影响，当行业竞争秩序受到影响，最终平台、主播同样会受到损害。
4、对消费者福利的影响。有序的竞争方式将会使得大量优质主播产生，从而带动优质内容的出现，丰富消费者选择。消费者福利的提升依赖于行业发展，而无秩的竞争，则会损害行业的发展，减少消费者福利。如前所述，主播平台的更换并不会增加消费者的选择，反而是若主播的培养者和资源投入者的利益不能得到保护，无序竞争的放任，将可能导致投入的减少和行业发展的减缓，消费者的利益最终将受到损害。
综上，炫魔公司、脉淼公司的行为应认定为违反该行业公认的商业道德。
（三）反不正当竞争法介入的必要性考察
反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白。正如一般条款的谦抑性适用，通常认为，反不正当竞争法的适用也应遵循谦抑性的原则，特别在有相关法律规范时，即不宜由反不正当竞争法介入。就本案，本院认为，其一，反不正当竞争法的独立价值应当予以重视。随着市场竞争的高度发达，竞争形式的日趋多样化，特别是互联网等新兴市场的新类型竞争行为大量涌现，反不正当竞争法的竞争法功能正在强化，实现了从权益辅助保护法到行为规制法的过渡，区别于传统知识产权保护的独立功能日趋重要。本案中，所需评价的，即为竞争主体行为的正当性和可责性，反不正当竞争法有其独立的评判价值和依据。其二，相关法律规范不足以制止涉案行为。鱼趣公司主张受到侵害的权益，基于合同而产生，若依据合同法律规范即可规制涉案行为，反不正当竞争法自然无需介入。但从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。
综上所述，炫魔公司、脉淼公司的行为损害了鱼趣公司的利益，违反了行业公认的商业道德，构成不正当竞争。
四、关于二审审理范围的问题
一审宣判后，被告朱浩并未提起上诉。但其在二审中陈述，一审判决朱浩承担赔偿责任无法律依据，亦非一审原告所请，超出了诉讼请求。经审查，鱼趣公司主张朱浩、炫魔公司和脉淼公司共同侵犯了其著作权，同时炫魔公司、脉淼公司的行为构成不正当竞争，一审法院在认定朱浩、炫魔公司、脉淼公司不构成著作权侵权的情形下，却又认定了朱浩构成了侵害鱼趣公司依据合同享有的财产权益的侵权行为，并判定朱浩与炫魔公司、脉淼公司连带赔偿鱼趣公司经济损失，处理确有不当。
对该种情形，二审是否应当予以纠正。该问题实质上涉及二审程序的价值取向和功能定位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称14年解释）出台前，根据《92年意见》第180条之规定，二审法院对上诉人上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正，体现了二审程序重在纠正错误的功能定位。而14年解释对上述规定进行了修改和完善，调整了二审程序功能定位，坚持了对当事人处分权的尊重和对纠正错误的并重的价值取向，该解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由此，本案中，因朱浩并未针对一审判决中的上述认定及相应判决提起上诉，一审判决亦不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故不应再对一审错误进行处理。
而事实上，该价值取向也贯穿了整个民事诉讼程序，如审判监督程序中，14年解释第三百九十二条也规定了，民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。也即，若当事人认为一审判决遗漏或者超出诉讼请求，不提起上诉，而待二审生效后提起再审的，不应予以支持。
✎【相关判决书】
（2017）鄂01民终4950号