莫听穿林打叶声、一蓑烟雨任平生？（下）
— 论屏蔽广告是否构成不正当竞争的问题
作者 | 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长
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（本文7018字，阅读约需14分钟）
扰乱市场与不洁之手
”从上述的分析至少会附带产生两个问题：
（一）既然《反不正当竞争法》第二条第一款要求经营者必须遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，第二款则规定构成违法必须是以扰乱市场竞争秩序（旧法是扰乱社会经济秩序）为前提，那么诚信原则和扰乱竞争秩序两者之间究竟是如何的关系？是否只要一违反了前者就必然构成了后者？在市场经济的环境下，一个常见的现象正是所谓的“扰乱创新”（disruptive innovation）和“扰乱式竞争”（disruptive competition），[1]那么是否这种类型的竞争行为极可能在先天上就已经构成违法？
（二）如果被告的行为构成违法，既然原告本身所提供的浏览器同样具有屏蔽广告的功能，参酌和借鉴英美衡平法（Law of Equity）当中的“不洁之手”（unclean hands）抗辩，原告是否也因为自己同样从事了不正当竞争的行为，从而即使获得胜诉也无法或有效执行此一判决？
既有的司法解释和实践并没有对这两个问题提供明确的答案。[2]虽然以往只要法院一认定违反诚信原则便通常会直接判决被告违法，但近来则已然出现了一个新的趋势：人民法院在审理不正当竞争纠纷案件时，对《反不正当竞争法》第二条的适用应抱持十分慎重的态度，要防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍到自由、公平竞争的情况发生。[3]随著《反不正当竞争法》第二条文句的修改，强调市场的竞争秩序和兼对消费者权益的保护，这就意味著诚信原则和扰乱竞争秩序彼此之间未必具有必然的关连性，违反其一不能就当然推定也违反了其二，必须要两者兼具才构成违法。
至于“不洁之手”，原是在英美对抗式诉讼中让被告在遭到侵权等指控后才可以被动提出的一种“肯认”或“积极抗辩”事由（affirmative defense，在程序上只能在同案中主张，不能在原告未做侵权等主张前主动提出或另案提出反诉[4]），亦即以承认原告主张的事实无误为前提，但因为原告自身的行为存在瑕疵，从而被告得以免责并阻却原告行使或主张其权利。[5]抗辩一旦成立，其实际的效果是，只要原告本身仍然存在权利滥（误）用或涉及（民事）违法的情形，即使获得胜诉，在该等情况没有消除之前，就无法对被告执行其判决，形同让判决暂不生效。[6]
从表面来看，中国的民事诉讼制度并未采取类似的举措，在实体法上也还没有正式承认“不洁之手”。不过《民法总则》第八条已规定了“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”因此，如果原告自身也在从事类似其指控被告的行为，而该行为如果经法院认定是违法，那么由此一规定来推导，必然会得到相同或类似的结论。此时法院是否可以依据《民事诉讼法》第二百五十六条第一款第五项规定中止执行判决，还有待未来的案件提供更多的检证。
附带义务
”与竞争关系认定相关连的另一个附随问题是，第三方浏览器的提供者是否负有任何必须把原告的整个视频内容（包括所有的广告）完整地呈现出来的义务？如果仅是作为第三方的工具提供者，被告与原告之间并不存在任何的合同或其他法律关系，也自然没有任何的义务对原告视频内容的转播应当给予任何的承诺或担保。如果经法院认定两者之间还有竞争关系的话，那么就更不可能做此要求了。至于《消费者权益保护法》第二十三条对于经营者所设定的义务是对消费者而言，并不及于对其他经营者视频内容播放的取舍，尤其是对于广告的屏蔽。[7]
国际发展
”关于播放器屏蔽（或略过）广告的案件也曾在其他国家发生。在美国，比较接近的案例是ReplayTV，TiVO，以及DISH Network等视频服务提供商透过它们的数字视频录像机（digital video recorder, DVR）让消费者在录存电视节目时能够跳过所有的广告。由于其中同时涉及对于节目内容的预录或复制，所以均为著作侵权之诉。这些诉讼全是在位于加州的联邦法院起诉，结果都是在上诉判决前达成了和解，联邦地方法院几乎全部认为被告的行为构成合理使用。对于唯一上诉并经判决的案件，联邦第九巡回上诉法院在略过广告的部分则是判决不构成侵权，因为该功能只是让消费者在观赏视频时能自动跳过广告而已，并无任何涉及对作品本身的复制。[8]由于目前还没有任何关于是否构成不正当竞争的上诉判决出现，因此与本文所讨论的范围较无如何的关系。[9]
在德国，迄今已经发生了六宗关于网络屏蔽广告的案件，其中的被告都是同一家企业（Eyeo GmbH）。被告的产品是专门从事广告屏蔽的知名软件AdBlock和AdBlock Plus。比较特别的是，如有厂家不希望被纳入受到屏蔽的“黑名单”，可以支付一笔费用把自己改置于“白名单”之中，那么与其网站或网址相关的广告就不再受到屏蔽。截至2017年年底为止，已有两个地区的高级法院（汉堡与慕尼黑）判决认为被告的这种商业模式完全合法，而科隆地区高级法院则认为被告以这种“白名单”做为诱饵来营利的作法构成了德国现行《反不正当竞争法》（Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG）第四之a条所禁止的“强势商业作为”（Aggressive geschäftliche Handlungen, aggressive commercial practice）。[10]由此可见下级法院之间已经产生了见解上的分歧。目前其中已有三个案件上诉到德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof, BGH）待审。
无论是《世界之窗》案和之前的类似案件，其中并没有诸如设置“白名单”等因素，因此与德国案件的事实内容显然不相一致，德国法院的结论是否可以直接套用恐怕还有疑义。不过德国的数个地区法院都采取了以是否具有“针对性”等来作为界定是否具有竞争关系的基础，或有值得参酌之处。不过必须指出的是，这个表述与“替代关系”其实无非就是一体的两面。[11]
消费者权益
”从消费者的视角而言，广告屏蔽对于消费者的确会对消费者带来相当大的便利与利益，例如可以节省对使用者装置（尤其是移动装置，如手机等）资源的耗费（空间占用）、加快信息下载的时间（尤其在没有Wi-Fi的操作环境下，从而也可直接节省费用）、减少对真正想获取信息所造成的无谓干扰与困扰（包括避免让孩童接触到限制级的广告）、对于个人信息和隐私的保护（顾虑）、对于计算机系统安全性的考量，包括避免厂家藉由广告夹带置入追踪或寄生存软件（如所谓的“特洛伊木马”Trojan horse、“机器人追踪器”bots或“小甜饼”cookies（寄存在用户端从事身份辨识的小型文字档））甚至电脑病毒等等。
统计调研显示，截至2016年年底，全球已有六亿一千五百万个以上的电子装置使用了屏蔽广告软件，约等于全球“网民”的11%，其中的62%是移动装置；广告屏蔽软件的下载和使用已经连续七年呈现爆量式的成长，仅仅从2015-16年就呈现了30%的同比成长，而涨幅最大的则是亚太地区（见下图，资料来源：PageFair, 2017 Adblock Report, at 5）。[12]同一调研也显示，导致网民使用屏蔽广告软件最主要的两项原因是干扰或侵入式的广告方式以及对网络安全的顾虑。
特别值得注意的是，调研也发现，有将近77%的屏蔽广告软件使用者表示愿意接受某些类型的广告，显见他们对于广告并不是绝对的排斥。[13]这也就意味著厂家如果采取“免费+广告”作为主要的利润获取模式，在法律诉讼方面目前固然面临了相当的不确定性，不尽然会获得胜诉，但并不表示这个模式的本身发生了如何根本性的问题。真正的问题在于广告本身的质量以及以如何的方式来呈现给使用者，包括是否能够更符合使用者的需求、兴趣以及避免侵入性或干扰性的呈现。[14]换句话说，处理网络广告屏蔽案件的最佳方案在于技术与管理的面向，不是法律争讼。[15]
结论
”既然《反不正当竞争法》的最终目的是为了保护经营者或消费者的合法权益，如果被告对其产品或服务（无论与原告的产品或服务是否具有直接或间接、水平或垂直性的竞争关系）没有以强暴、胁迫、欺诈或误导等方式来让消费者采用或购买，至少从消费者或使用者的面向而言，就不宜迳行判定构成违法。从消费者（使用者）的面向来看，本案被告完全没有上列的行为。原告如要主张，自须承担相应的举证责任。
从经营者的面向来看，根据一审法院的事实认定，本案被告的浏览器显然只是市场中可供选择的诸多同类产品之一。使用者完全是根据自身的需求与自由意志决定是否购买；在开启其中的屏蔽广告功能时在设定上显然还有不同的选择，亦即被告的产品并不具有对原告产品的针对性或指向性，从而不具实质性或紧密的替代关系；而且被告的产品也没有如何的误导性，就是表明为具有广告屏蔽功能的浏览器。因此，原告也是应该承担相应的举证责任，显示究竟是如何的“合法权益”受到了如何具体的损害（包括应得而未得的广告收益）以及两者之间的因果关系（实质性替代）。
由于从一审的判决书中无法看出原告已经满足了上述的举证要求，因此假定法院对事实的认定基本无误，那么一审判决的结论是正确的，尤其对于“损害中性”的说明。但是其中的推论过程却显有瑕疵，主要是在以“质优价低”作为判别是否有竞争关系的测试标准上。
这类案件的出现，不啻提供了一个绝佳的机会让法院来思考、诠释和厘清至少下列的四个关键问题：
（一）经修改后的《反不正当竞争法》第二条第二款，其中所定的两个要件，“扰乱市场竞争秩序”与“损害其他经营者或者消费者的合法权益”究竟应是什么样的关系？是否只要具备了前者就可迳行推定同时或当然具备了后者（类似“同心圆”的关系）？抑或两者之间只是某种交集，必须同时具备才构成违法？
（二）进一步而论，如果被告的特定干扰式行为损及了经营（竞争）者但却对消费者有利（短期或长期），例如本案的情形；或是无损经营（竞争）者（至少在实质上）但却对消费者不利（短期或长期），例如在2010年发生的奇虎360与腾讯QQ争斗事件（即俗称的“3Q大战”），是否依然构成不正当竞争？
（三）假定被告实际上只是假手或利用第三人（包括使用者）来完成其真正意图的行为（例如在屏蔽广告的设定上），进一步假定该行为违法，那么是否可能会导致让消费者（无论是有意或无意之中）反而与被告成为了共同行为人，对原告构成不正当竞争？
（四）是否有必要借鉴英美衡平法里的“不洁之手”（unclean hands）抗辩，亦即如果被告能举证原告从事了与被告相类似的行为，是否即使获得胜诉也无法或有效执行此一判决？
一审法院已经对其中的部分问题提出了见解，如果在二审时能进一步予以答覆，不仅是对本案，更将对完善相关的体系做出重要的贡献。
目前有的法院已经展开探索建立类似“先例”的制度，以补强立法的空隙或不足。[16]中共中央办公厅、国务院办公厅也在2018年2月印发了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，其中要求“完善知识产权案例指导制度”以及“实现有关知识产权案件审理专门化、管辖集中化、程序集约化和人员专业化，从根本上解决知识产权裁判尺度不统一、诉讼程序复杂等制约科技创新的体制性难题”。[17]据最高人民法院陶凯元副院长的介绍和说明，这个《意见》是“两办”印发的第一个专门面向知识产权审判的里程碑式的纲领性文件，具有重大的意义。[18]
宋朝名儒苏轼的千古名词，“莫听穿林打叶声，何妨吟啸且徐行。竹杖芒鞋轻胜马，谁怕？一蓑烟雨任平生。”[19]原是隐喻面对人生的种种不确定甚至挫折，正应淡泊从容，保持既定的方针和步调泰然处之，绝不浮躁，稳步前行。在面对各种新型案例对既有法规体系的挑战时，其实也必须以一样的态度来面对，抽丝剥茧，不被一些表面上的花俏给轻易带跑。
在反不正当竞争的领域，鉴于之前对于一般条款的适用过于泛化，而且对于各种新兴类型案件的判决动辄会对市场形成很大的影响，或许正是可以作为此一探索的试点，不受各种浮躁情绪的影响，正本清源、稳步推导，从立法的宗旨、精神，法定要件的具体内涵，以及举证责任的配置（包括司法推定）等“基本面”出发，尽可能的逐一厘清，“莫听穿林打叶声、一蓑烟雨任平生”，则必善莫大焉矣！
【注释】
* 美国亚太法学研究院执行长、并于北京大学、西南交通大学、暨南大学等高校任教。本文文责概由作者自负，不代表作者服务单位与点评者的立场。本文关于德国相关司法实践的部分承蒙魏立舟博士协助汇整并厘清相关资料，谨此致谢。
[1] “扰乱科技”（Disruptive Technologies）与“扰乱创新”（Disruptive Innovation）是由哈佛大学商学院的约瑟夫‧鲍尔（Joseph L. Bower）和克莱顿‧克里斯坦森（Clayton M. Christensen）两位教授于1995年刊载在《哈佛商业评论》的论文中首先提出。原本的含意是，已经发展到一定规模的企业几乎凡事都必须以其消费者或客户的需求为依归，因此只求稳扎稳打，难以凭藉本身的创新去做出突破。于是反需依靠精准的触感和市场眼光来并购特定的、能够以极为有限的资源与资质同大型企业竞争的小型创新事业来补强，跟上市场的变化。但同时又必须让被并购的小型企业继续“冲撞”，而不是一旦融入了大企业的系统后却反而扼杀了小型企业的原有创新力和竞争力。参见Joseph L. Bower and Clayton M. Christensen, Disruptive Technologies: Catching the Wave, Harvard Business Review, vol. 73, no. 1 (January – February 1995), at 53, https://hbr.org/1995/01/disruptive-technologies-catching-the-wave。在后续的一篇论文，克里斯坦森教授等进一步指出，当大型企业专注于消费者的反应对其产品做出更新时，并然会在某些方面有所超越却在其他地方有所忽略。这就给了小微企业竞争的机会，得以出其不意，以本身产品的精致性、专注产品服务等来打乱对手的市场部署。依照作者的研究与观点，真正的“扰乱创新”必须符合两个条件：（一）起源自低端的技术或新的市场定位；以及（二）其产品并非全靠低价取胜，事实上消费者往往不愿接受，于是产品质量逐渐由劣到强，直到一定程度配合低价于是终于被主流消费者所接受，但在竞争过程中则对既有的市场形成一定的冲击。参见Clayton M. Christensen, Michael E. Raynor and Rory McDonald, What Is Disruptive Innovation?, Harvard Business Review, vol. 93, no. 12 (December 2015), at 44, https://hbr.org/2015/12/what-is-disruptive-innovation。“扰乱性竞争”是近年来在这个基础上形成的概念，不过还未形成被接受的完整定义或共识。参见Disruptive Competition: What Is It and Why Should We Care? Part 1, Judoeconomics Blog, January 30, 2014, https://judoeconomics.wordpress.com/2014/01/30/disruptive-competition-what-is-it-and-why-should-we-care-part-1/。
[2] 最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，法释〔2007〕2号。
[3] 例如，《北京市海淀区启航考试学校诉北京中创东方教育科技有限公司不正当竞争》案，北京知识产权法院（2016）京73民终1104号民事终审判决，2017年12月28日。
[4] Federal Rules of Civil Procedure § 8(c).
[5] Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger, 314 U.S. 488 (1942).
[6] J. Thomas McCarthy, Roger E. Schechter, and David J. Franklin, McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property (3rd ed.) 380, 383 (2004).
[7] 《消费者权益保护法》第二十三条：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”
[8] Fox Broadcasting Co. v. DISH Network, LLC, 723 F.3d 1067 (9th Cir. 2013), amended and reh'g en banc denied, 747 F.3d 1060 (9th Cir. 2014).
[9] 另一个曾经发生过的案件是涉及电脑防毒软件过滤掉第三方被视为具有一定风险的软件下载是否可以享有通讯法规所提供的特别豁免问题。联邦第九巡回上诉法院在该案采取了肯定的立场。但这与本案之间的关连性也不大。参见Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169 (9th Cir. 2009)。
[10] Zeit Online v. Eyeo GmbH, LG Hamburg, Urteil vom 21. April 2015 – 416 HKO 159/14; Spiegel Online v. Eyeo GmbH, LG Hamburg, Urteil vom 25. November 2016 – 315 O 293/15; Axel Springer v. Eyeo, OLG Köln, Urteil vom 24. Juni 2016 – I-6 U 149/15; RTL Interactive v. Eyeo GmbH, OLG München, Urteil vom 17. August 2017 – U 2225/15 Kart; ProSiebenSat.1-Gruppe v. Eyeo GmbH, OLG München, Urteil vom 17. August 2017 – U 2184/15 Kart; und Süddeutsche Zeitung v. Eyeo GmbH, OLG München, Urteil vom 17. August 2017 – 29 U 1917/16.
[11] 不过科隆地区高级法院则是采取了类似“损人利己”的观点来研判是否具有竞争关系。另参见郑敏渝，德国反不正当竞争法第4a条侵害性商业行为之适用，《同济知识产权与竞争法中心》，2016年12月10日，载于http://www.dianyue.me/archives/736/yj6p2mt7rzi8k1x5/。
[12] PageFair, 2017 Adblock Report, at 5, 8.
[13] 同上注，第14页。
[14] Mary Meeker, Kleiner Perkins Internet Trends 2017 – Code Conference, at 19 (May 31, 2017).
[15] 实践表明，许多的网站或应用程序（apps）已经改弦更张，采取各种不同的广告呈现方式。例如所谓的“缤趣广告”（pinterest ads，即以不断自动呈现的图片（或“瀑布流”）来引发使用者的兴趣）、“语境式广告”（contextual ads，即依据特定网页内容的上下文语境置入相关连的广告）、“扩增实境广告”（augmented reality ads，亦即透过扩增实境的技术让使用者与特定的图像广告产生交互，从而强化使用者的“沉浸感”）、“使用者导向广告”（tagged ads，在使用者选择浏览的内容下方提供相关的信息横幅与广告）、“诱发性视频”（incentive-based video ads）、或“动态创意优化”（dynamic creative optimization, DCO）等等来推动使用者的参与、转换和综合体验。总体而言，经营者应考虑采取四项所谓的“瘦身”原则（LEAN principles）来处理刊登广告的事宜：轻便（light）、加密（encrypted）、支持“精选广告”项目（AdChoices supported）、和非侵入式广告（non-invasive ads）。换句话说，就是要给予使用者更多的控制和选择，并给予安全性的保障或保证，尤其要避免干扰对使用者对其实际想浏览内容的体验。例如在一段短视频之前却穿插一长段广告视频、以广告来阻断浏览的内容、如影随形的跟著使用者往下浏览时不断呈现、自动开启完全不受控制、全页全幅性的广告、另行开启视窗（pop-ups）以及占用相当下载时间和流量（尤其对于移动装置而言）等等。参见Interactive Advertising Bureau (IAB), Ad Blocking: Who Blocks Ads, Why and How to Win Them Back (July 26, 2016), at 37-44, https://www.iab.com/wp-content/uploads/2016/07/IAB-Ad-Blocking-2016-Who-Blocks-Ads-Why-and-How-to-Win-Them-Back.pdf。至于AdChoices则是一个由美国行销界的七个主要行业协会在2010年10月所发起的自律项目，以线上兴趣导向宣传（online interest-based advertising）为基础，要求参与的广告文宣企业建立并执行负责任的广告机制，确保对使用者的隐私保护与广告行销的质量。目前已在美国、加拿大与欧洲等地广泛施行，仅在美国就已有两百多家企业加入，并获得了一定的成效。凡是参与者都必须加注该项目的标志。
[16] 这是从既有的“指导性案例”进一步到是否可以产生具有“既判力”的研究。参见最高人民法院，《关于案例指导工作的规定》，法发〔2010〕51号，2010年11月15日最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过。另参见蒋惠岭、杨奕，北京知识产权法院：以先例判决指导审判工作制度的创新实践，《法制日报》，2016年4月7日，载于http://www.ccpit-patent.com.cn/node/3135。
[17] 参见《意见》二、完善知识产权诉讼制度 （三）推进符合知识产权诉讼规律的裁判方式改革；以及三、加强知识产权法院体系建设 （一）建立健全知识产权专门化审判体系。《新华网》，2018年2月27日，载于http://www.xinhuanet.com/2018-02/27/c_1122462230.htm。
[18] 国务院新闻办公室，新闻办就《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》有关情况举行新闻发布会，《中国网》，2018年2月28日，载于http://www.gov.cn/xinwen/2018-02/28/content_5269454.htm#1。
[19] 宋‧苏轼，《定风波》：“三月七日，沙湖道中遇雨。雨具先去，同行皆狼狈，余独不觉，已而遂晴，故作此词。
莫听穿林打叶声，何妨吟啸且徐行。竹杖芒鞋轻胜马，谁怕？一蓑烟雨任平生。
料峭春风吹酒醒，微冷，山头斜照却相迎。回首向来萧瑟处，归去，也无风雨也无晴。”