专业解读：视觉中国的版权“黑洞”
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编者按：
近日，视觉中国声称拥有“黑洞”照片版权一事不断发酵，引发多方关注。针对此事，知产力邀请了多位知识产权“大咖”，从著作权法的角度予以解读，以飨读者。
“黑洞照片”中的版权“黑洞”
解读人：袁博 上海市第二中级人民法院法官
（1）“黑洞照片”是作品吗？
现行《著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。这个定义其实非常抽象，并不能给出一个较为清晰的判定标准，因此，在著作权法中，出现了很多补充判定作品构成的原则。
其中，有一条非常重要的原则，就是“客观事实不受版权保护”，即被人类发现的历史真相、客观事实、事物性质等不受著作权法的保护。[ 王迁：《古文点校著作权问题研究》，载《华东政法大学学报》2013年第3期。]
原因在于，纯粹的客观事实是客观存在和唯一状态的，独立于人们的主观意志而存在，因此不存在人类创造的空间。对于纯粹的客观事实，由于与人类的创造无关，不具备著作权法对作品所要求的独创性构成要件，是不能构成作品的。
因此，纯粹表现黑洞这种客观现象的科学成果，本来是难以构成作品的。
但是，“客观事实不受版权保护”原则的适用又有一个例外，就是写实类的“摄影作品”。尽管写实类的摄影作品的创作中也包含了对于角度、光线等因素的选择，但表现出来的仍然是现实中存在的客观场景而非人脑中创作的图案，因此，尽管写实类摄影照片属于对客观事实的忠实反映，但并不影响其构成作品。
（2）“黑洞照片”是“摄影作品”吗？
现行《著作权法实施条例》第四条规定，所谓摄影作品，“是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。根据这一定义不难判定，“黑洞照片”在我国并不构成受版权法保护的“摄影作品”。
原因在于，黑洞是由质量足够大的恒星在核聚变反应的燃料耗尽后，发生引力坍缩而形成，它产生的引力场是如此之强，以致于大量可测物质和辐射都无法逃逸，就连传播速度极快的光子也逃逸不出来。
简单来说，就是人类拿着摄影器材去拍摄“黑洞”，是无法拍摄出照片的，因为光线根本无法逃逸“黑洞”，因此，“黑洞照片”是无法通过普通拍摄取得的，自然也不符合“摄影作品”的定义。
那么，“黑洞照片”究竟是怎么得来的？从一些侧面信息我们不难了解到，“黑洞照片”实际上是科研机构利用大数据和分析进行模拟后制成的图片，带有“客观数据基础+人力后期制作”的特征，因此尽管不构成“摄影作品”，但仍然可以构成其他形式的作品类型，而且由于加入了人力编辑的后期创作，因此其构成作品也并不违反“客观事实不受版权保护”原则。
（3）“黑洞照片”究竟是什么类型的作品？
“黑洞照片”的版权归属问题近期将另作分析，仅就照片本身而言，在我国可以构成现行《著作权法》上的“图形作品”并受到保护。
现行《著作权法实施条例》第四条规定，所谓图形作品，是指“为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品”。
从“黑洞照片”不难看出，其同样是建立在大数据基础之上用一种独特的色彩呈现方式将一种人们肉眼本来不可能看到的想象图景通过色彩的悬殊变化而表现出的“黑洞”现象的外部特征和结构，因此符合“图形作品”的定义，具体而言属于一种反映天文地理现象、说明事物原理或结构的“示意图”。
权属的“黑锅”不应由版权正当性来背
解读人：熊文聪 中央民族大学副教授
这两天，有关“黑洞照片”的消息引发热议，不仅有科学界，还有法律界。当然法律界关注的是另一则相关新闻，即视觉中国公司申明主张对其享有版权，并在其图库中明码标价。
笔者认为，在探讨是否侵犯著作权前，首先要回答涉案智力成果是否享有著作权。本事件一个非常有趣的话题就是“黑洞照片”是否应当享有著作权保护——答案恐怕是否定的。
著作权法的宗旨在于激励创作，其潜台词是如果某种智力创作成果不需要著作权的激励也能产生，则没必要依赖著作权的保护。另一方面，这样的智力创作成果一旦受到著作权保护，则意味着该智力成果受私人控制，其必然徒增公众使用该智力成果的成本。视觉中国之所以遭人诟病，其首要原因还不在于其在权属上冒名顶替，而在于其制造了一种紧张气氛——对如此珍贵而稀缺的照片，大家本以为可以自由分享和交流，却突然挥出个法律的大棒，导致人们对整个著作权制度的质疑和反感。
这是“黑洞照片”不应当享有版权的外部原因，就内在原因而言，其也不满足作品的构成要件，特别是不满足独创性的法经济学基础——特别稀缺的资源，不应当成为财产权的客体。
媒体借“黑洞照片门”事件还挖了挖视觉中国的家底。最新披露的2018年三季报显示，其营收和净利润均保持两位数的稳定增长，前三季度实现收入7.01亿元，同比增长20.97%；净利润2.20亿元，同比增长35.31%，其中贡献80%营收的核心业务“视觉内容与服务”，正是被众人质疑“钓鱼维权”部分，近7年涉诉讼1000多起，把版权作为敛财的工具，其才是真正的黑洞概念股！
笔者认为，对经营者行为正当性的评价需要回归法律的理性，而不应过于情绪化。著作权本身就是一项财产权，权利人通过许可他人使用其作品而谋利或通过诉讼积极维权是法律赋予其的权能，具有不容置疑的正当性，至于价格多寡，则由买卖双方所处的市场决定，也无可厚非。
据笔者了解，批量图片集中维权的案件这几年大幅涌现，乃至踏破了个别法院的门槛，有法官甚至抱怨自己在为几家图片公司免费打工，而造成这一局面的主要原因有三：
其一是诉讼成本低，由于受较低的收费标准的激励，图片公司都愿意到法院打官司；
其二是管辖的变化，2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定，“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”。由于侵犯图片著作权案件往往处于网络环境，而几家大的图片公司所在地又都是北京，这便导致侵犯图片著作权案件过度集中在北京各基层及中级法院审理，使得知识产权庭的法官们不堪重负；
其三，很多图片公司手中握有的版权在权属上是有瑕疵或疑问的，照理说根据民事诉讼法的证据采信标准和图片本身的非物质属性，仅仅提供网页、水印和与第三方签订的授权协议并不足以证明其权属。
这就是2010年“华盖创意诉中国外运”案一审法院的逻辑，其认为：“华盖公司未能就Getty公司在涉案宣传画册形成时间之前是否拥有涉案图片著作权的事实提供充分的证据予以证明，从而华盖公司亦不能根据该公司授权而享有涉案图片相关权属及提起本案诉讼的权利”。
虽然最高人民法院在此案再审时，将权属的举证责任倒置给被告，认为：“Getty公司系美国知名的专业摄影图片提供商，涉案图片上有‘Getty Images’的水印，即Getty公司的署名，并标注了‘本网站所有图片均由Getty公司授权发布，侵权必究’等字样，根据著作权法的规定，如无相反证明，应认定在作品上的署名者为作者，并享有著作权……重庆外运公司既未提交证据证明涉案图片的著作权不属于Getty公司，亦未能证明其对涉案作品的使用有合法依据。据此，可以推定涉案图片在重庆外运公司2006年使用之前已经公开发表”。
但笔者认为还可以深层次来思考以下三点：
其一，在依据《著作权法》第十一条认定著作权权属问题的同时，还应结合民法和民事诉讼法的基本原理和规则加以考量；
其二，Getty公司作为原告的利益相关方，在其未参加诉讼的情况下，所提交的书面材料还应综合全案证据材料加以评判；
其三，基于图片都是由专门的摄影师拍摄的情形，对于一家公司的水印是否足以构成著作权法意义上的署名，司法需要审慎评定。
总而言之，“黑洞照片门”事件实际上蕴藏着很多值得挖掘和研究的法律论题，希望这些真问题能启迪人们的思考，而不被一些假热闹所掩盖。
视觉中国图片权属那些事
解读人：唐勇 北京市恒德律师事务所主任
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（1）“视觉中国”依据的美国盖帝公司出具的《确认书》到底属于著作权法意义上的授权还是普通的商业代理授权？
曾经活跃于维权一线的华盖创意(北京)图像技术有限公司（2016年8月后维权主体更换为汉华易美（天津）图像科技有限公司）在维权中所依据的权属核心证据有二：其一是上述确认书，其二是网站上的©标注。
从确认书的内容来看，未能标明“视觉中国”取得了著作权的哪个权利种类、授权期限亦未叙明，更没有关于独占性授权的体现。文中确认的是“视觉中国”在国内担任唯一授权代表有权展示、销售和许可他人使用的代理权利，笔者认为该确认书更符合商业代理授权性质，并不属于著作权法意义上的授权。
（2）“视觉中国”标注©具有何种法律意义？
众所周知，©是国际通行的版权标记，是标明权利人的符号。“视觉中国”标注©体现在其网站上展示的所有图片项下，是一种模式化的标注，不能说明其对所有图片均具有版权权利。“视觉中国”网站存有大量代理销售图片，版权仍属于原始权利人。“黑洞”一图的版权标记更是直接体现了“视觉中国”对版权标注的混乱。
其次，美国盖帝公司在加拿大、美国等域外网站同样也就相同图片加注了©标记，这与“视觉中国”的维权依据是冲突的，视觉中国至多仅从美国盖帝公司取得了版权的部分权利，并非享有作品的完整版权，加注©缺乏依据。
“视觉中国”网站的版权标记具有不确定性及易修改性，这与影视作品、音像发行物的的版权标记具有根本区别，法院应对这种加注©的行为慎重对待。
（3）“视觉中国”是否违反了域外证据要求进行认证的规定？
从“黑洞”图片来看，显然这张图片并未经过相关大使馆的认证。如果无人质疑，该图片很可能今后也会进入维权程序。视觉中国以往就域外图片仅仅在认证的时候体现了数个品类名称，并未就图库进行认证。数以百万计的域外图片（很多都是在认证文件产生之后创作完成）就这样堂而皇之的绕开了我国相关法律法规的认证规定进入了视觉中国的维权图片库。
（4）被诉主体是否有机会审查“视觉中国”维权图片的授权种类、范围、期限等案件要素？
在众多的涉及域外图片的诉讼中，“视觉中国”鲜有提供原图及作者的授权文件。被诉主体根本没有途径可以审查到视觉中国取得权利的期限、种类等权利文件，法院直接根据©标记认定视觉中国享有独占性信息网络传播权对被诉主体是极其不公平的。从图片的水印上看，大多数都有作者的名字，这种不提供原始作者授权链文件的规模化维权做法也不值得提倡。
作为专业的图片版权公司，图片维权本无过错，但是应在在诉讼过程中提供完整的权属证据链条，以便给被诉主体充分的审核及辩驳机会，否则，这种质疑的声音还会一直持续下去。
“黑洞照片”事件背后的图片版权维权困境
解读人：陈斌寅 上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人
（扫描上方二维码，获取陈斌寅律师的中国知识产权律师名片）
1、本次事件的发酵从“实践层面”上看是对著作权权利证明机制的再次争议
按照《著作权法实施条例》第十一条第三款明确规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本条规定是匹配著作权法上作品权利自作品完成之日起便自动产生的理论基础，但实践操作过程中确存在较大的争议，争议的焦点就是著作权利证明举证责任的分配问题。
若无上述规定，按照一般的举证原则，原告证明自己的权利至少要经过以下几个环节：
1) 权利的来源，包括权利取得的方式是创作完成原始取得权利还是经授权继受取得；
2) 权利来源的时间；
3) 权利的性质，尤其是的经授权获得权利的情况下是否有单独维权权利；
4) 权利的存续，即权利仍在著作权保护期内。
但是因为《著作权实施条例》第十一条的存在，目前实践中作品权利人似乎只要证明作品署名为自己，就能完成初步的权利举证。而这种现象在图片著作权维权案件中更为普遍。
本次事件中被各位苦主和吃瓜群众猛烈炮轰的视觉中国，在其网站上刊登了“华盖公司与正林公司著作权纠纷案”，本案入选了最高人民法院2014年知识产权案件年度报告，也正是在本案中明确了图片权利人只要证明署名就完成初步权利举证义务，并由此一定程度上引导了此后同类案件裁判的标准。
但此认定却大大加重了被告的举证责任，包括作品的近似性、其他近似作品的创作在先、原告是否存在对近似作品的接触和借鉴等问题，统统都转而由被告举证。但实践中大部分被告都是资源有限、势单力薄的个人或中小企业，在浩如烟海的图片中进行作品锁定、分析显然无法承受其重，因此在绝大部分案件中被告败诉也就不足为奇。
另外值得注意的是，在本次事件中视觉中国还承认对上传作品存在审核不严的问题，也就是说对经授权或转让继受取得的权利来源证明很可能存在严重举证困难或瑕疵，这一表态对今后案件中法院会不会加重类似视觉中国这样所谓权利人的权利证明义务，值得关注。
2、“黑洞”照片再次引发了科学技术成像是否有著作权的讨论
关于黑洞照片著作权的问题，目前舆论焦点似乎都聚焦在欧洲南方天文台是否已经授权视觉中国使用图片。但对黑洞照片本身是否拥有著作权的讨论似乎并不多。
在有限的讨论中，我们注意到一种观点认为图片独创性不够，因此没有著作权。在类似取景成像图片没有先例，且为成像机构独立完成的情况下，是否有著作权认定的关键是“创”，即本案图片创作是否有一定的智力创造高度。
这个问题首先涉及到的是涉案图片到底是什么作品的认定。如果是摄影作品，则因为取景角度和方法的单一，在假定黑洞并无有形变化（如类似月盈月亏那样的天体变化），极有可能因为表达受限或者“创作过程”的智力投入空间不大，而导致结果没有独创性，最终认定不构成作品。
但如果将其认定为图形作品或者其他无名作品，结合目前黑洞成像并非简单固定取景、聚焦、快门、成像的过程，而是不同天文设备长期观察和演算的成果，即便其是科学观察的结果，但如果演算成像过程中存在取舍、渲染的空间，则目前的黑洞图片仍然是有著作权的，反之若算法固定，尤其是算法过程单一、恒定，则所产生图片仍然因为表达受限或者说没有独创性而不存在著作权。
因此，对目前图片的“身份”进行界定，是后续讨论著作权归属的必要前提。当然，同样值得一提的是，黑洞图片结合其创作过程，最终被认定拥有著作权的话，也需要结合公共利益考虑，是否需要被“法定许可”，以便为了公共福祉而允许大家在更大范围内使用。
3、对今后维权或寻求授权的影响
目前图片使用人最为头疼的问题之一是找不到所中意图片的权利人，搜索引擎已经开始提示图片“版权”，但在追根溯源方面做的并不好。当然，将全部权利追溯工作都交给搜索引擎无论从技术还是成本角度来看，都不现实。
因此，为了培养图片市场的良性著作权环境，权利人更应该思考如何让使用人方便或者快捷地追溯到真正权利源头，而不是讳莫如深，甚至放任侵权后采取“割稻”式的维权模式或者说商业模式。
同时图片平台更不应当使用诸如领导人肖像、国旗国徽、他人商标原始设计图等明显著作权不属于平台的图片来作为维权标的，这样不仅有损平台的公众形象，还会对目前逐渐形成的有序版权市场形成破坏性的冲击。
图片版权市场规范再思考
解读人：彭洪庆 某公司法务
传播是宇宙存在的本能，生命是传播的结果，没有传播就没有生命。本次“视觉中国”因黑洞照片版权事宜引发舆情风暴，面对全网的口诛笔伐，正是对生命传播本能遭到压制的宣泄。
4月10日，事件视界望远镜（EHT）揭晓了人类历史上首张黑洞照片，照片的主角是室女座星系团中超大质量星系Messier 87中心的黑洞。这张历史性的照片拍摄动用了全球8台望远镜，超过200多名科学家参与，“冲洗”过程就花了2年，事情到此，可知该照片应该是合作作品，发布原版机构是：ESO欧洲南方天文台，版权归属为EHT团队。
ESO欧洲南方天文台总部设在德国慕尼黑，德国和中国都是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，相应作品版权保护都适用国民待遇，根据ESO欧洲天文台的版权公约显示：
“除非特别注明，在ESO官网上发布的图片、视频和音乐，以及新闻稿、公告、博客文章和标题的文本，均根据知识共享署名4.0国际许可协议（Creative Commons Attribution 4.0 International License）获得许可，并可在非独家基础上免费复制，前提是内容的来源被清晰地标明且对用户可见。
上述声明可以理解为：只要你注明了来源（黑洞的来源copyright EHT Collaboration），无论商业宣传还是普通传播使用都没问题，无须购买版权。
这里探讨一点：如果视觉中国对“黑洞”照片再创作，并具有独创性，根据著作权法，视觉中国当然可以对再创作的新作品声明版权，但是回看视觉中国的黑洞照片明显不具备独创性，仅是简单编辑，也缺乏显著性特征，没有脱离ESO原版照片内容，无法区分与一般摄影爱好者的编辑图片，很难构成新作品。权利基础都不存在，何谈限制他人使用？
笔者作为从业者，近些年也是碰到了诸多版权商业维权案件，俗称：版权收割。这种盈利模式不单在图片设计领域，音频音乐也有。笔者支持合理维权，尊重创作者的劳动和智慧。在我国加大知识产权保护力度的浪潮下，司法审判从原先的填平补偿原则转变到惩罚赔偿原则，让非法侵权者遭受到严厉的惩罚，这样才可以激发全社会的创作热情，让真正的创作者得利，这里还是要兼顾到传播效应，否则作品无法传播则无法体现价值。
但某些利用法律漏洞，偷换概念拓展权利边界的恶意维权则属于人人喊打的范畴，这对行业发展只有坏处没有好处！不管是传统主流媒体，还是网络新媒体，都是附带有公益属性的，与盈利性企业的商业宣传推广不同，媒体转载一些文章、图片，通常是出于传播信息的目的，而且很多二次转载并不存在侵权、牟利的主观故意，传播的也是正能量。纵容“维权碰瓷”之风，势必吸引部分心术不正之人走捷径，更会扭曲版权保护的生态，同时给正常宣传报道带来干扰。
纵观全球各国《版权法》的百年发展历史，就是随着社会经济发展程度在不停的调整适应，古今中外莫概如是，历史的进程往往是被偶然事件触发改变的，笔者希望“视觉中国黑洞舆情”事件可以作为触发我国《著作权法》修法的契机，尽快修订出适应新时代社会经济发展的法律规则。