对广州互联网法院第一案判决中几个问题的评析（附判决书）

作者|海虹

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近期，广州互联网法院就原告上海菲狐网络科技有限公司诉被告深圳侠之谷科技有限公司、广州柏际网络科技有限公司等侵害著作权案做出一审判决，驳回了原告诉讼请求。

该案中原告诉称，其为《昆仑墟》游戏著作权人；被告侠之谷公司享有著作权、柏际公司运营的《青云灵剑诀》等五款游戏严重抄袭，侵犯了《昆仑墟》游戏的前 81 级游戏的整体画面作品的复制权和信息网络传播权。广州互联网法院判决：《昆仑墟》游戏前81级整体画面符合作品的构成要件，构成类电作品；《青云灵剑诀》等被诉五款游戏在前81级的画面与《昆仑墟》游戏在整体观感上构成实质性相似，但并不是《昆仑墟》游戏[1]的复制品，不构成对原告菲狐公司复制权、信息网络传播权的侵犯。最终驳回了原告诉讼请求。

在该案判决书中，法官就本案争议的七个焦点逐一做了回应，对其中涉及的问题做了详细的分析，对结论的得出给了充分的理由，可以感受到法官为本案付出的心血和努力。因本案判决涉及的两个基本法律问题有一定的普遍性、现实性，故谈谈笔者的一点看法。

关于电影作品的认定和保护

判决书在认定《昆仑墟》游戏前81级整体画面符合作品构成要件的基础上认定该整体画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品，理由是：《昆仑墟》游戏的创作过程与电影摄制中综合编剧、导演、摄影、作词、作曲等进行创作类似；该游戏画面具有和电影作品相似的表现形式，游戏具有一定的故事情节和人物关系，类似电影的复合表达，其传播利用方式也与电影作品相似。关于创作手段，判决书着重指出：网络游戏的画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是，是否通过摄制方法固定于一定介质上并不是判断是否构成电影或类电作品的必要条件。著作权法保护电影作品的目的不是保护创作的方法，而是保护创作的结果，即连续动态的画面。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第（1）项将类电作品描述为“assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，即以类似电影的方法表现的作品，强调的亦是表现形式而非创作方法。因此，通过非摄制的方式创作出来的游戏画面亦可以构成类电作品。该案审判长对此进一步解释到：“在分析是否构成类电作品时，除了分析与电影作品相似的特点以外，我们还特别强调著作权保护电影作品的目的不是保护创作的方法，而是保护创作的结果，即连续动态的影像画面，在此，我们引用了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条关于类电作品的描述，以印证我们对著作权法的理解。”[1]

上述分析及理由值得商榷：

1、“摄制在一定介质上”是我国著作权法规定的保护电影作品的一个条件，而判决却直接舍弃了这一条件。《著作权法实施条例》第四条第（十一）项“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”根据此规定，我国著作权法将其保护的电影作品限定为“摄制在一定介质上”的电影作品，即，受到我国著作权法保护的电影作品必须满足“摄制在一定介质上”的条件，这是法律的明文规定，而判决却明确否定这一规定，去除了这一必要条件，扩大了我国著作权法规定的电影作品的范围，直接违反了著作权法的规定。

2、“固定在一定介质上”是我国著作权法规定的保护电影作品的一个前提。从字面上看，“摄制‘易被理解为’用摄像装置进行拍摄”，由此可能排除掉不少以其他方式制作的与电影一样的作品，比如科幻类和动画类电影，还有计算机游戏、网络动漫等，但是综合其含义，应该将“摄制在一定介质上”理解为“固定或者记录在一定介质上”。我国政府提交给世界知识产权组织的我国《著作权法》英文译本中将“摄制在一定介质上”译为“recorded on some material”，“record”即“将（事实或事件）记录下来以备他人使用”，或者是，“将（声音或图像）保存在磁盘或磁带上以便重放”，因此“摄制”本身并非仅仅“用摄像装置进行拍摄”，而是涵盖所有的将声音或图像保存在介质上的各种方法和形式，而所谓保存在一定介质上即持久、稳定地置于表达媒介上。著作权法第十条第（十三）项“摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”的规定亦从另一角度说明“摄制”的含义以及我国著作权法中对于电影作品具有固定的要求。因此，我国著作权法将受我国法律保护的电影作品限定在了固定下来的一系列有伴音或者无伴音的画面的范围内，而非一切一系列画面。

3、《伯尔尼公约》并非要求只要满足创作条件的创作结果就必须给予保护。《伯尔尼公约》第2条第1款对作品进行了定义并列举了作品的类型，其中包括“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”，但其第2款进一步指出，“联盟国家的法律可以规定，除非以某种物质形式固定，作品或任何类别的作品不受保护”，[2]从而将是否针对所有或者特别类别作品施加固定作为保护条件的选择权留给了成员国。因此，受到著作权法保护的对象，除了属于作品范畴之外，是否施加固定要求，取决于各国的法律规定；有无固定条件，都不违反《伯尔尼公约》的要求。那种认为《伯尔尼公约》对电影作品强调的仅仅是创作的结果的认识是对公约的误解或者曲解。事实上，世界上不少国家法律或者对所有作品种类、或者对特定作品种类规定了必须固定方受保护的条件。众所周知，美国把固定作为所有作品受联邦版权法保护的前提。英国版权法第3条之二规定：只有以书面或其他形式被记录下来的文字、戏剧或者音乐作品才享有版权。意大利著作权法第2条列举受本法保护的舞蹈、哑剧是：以文字或者其他方式固定表演形式的舞蹈作品和哑剧。日本著作权法第2条第3款特别规定：本法所称的电影作品，包括采用类似电影效果的视觉或者视听觉效果的方法表现并且固定在某个客体上的作品。这些国家在对作品进行保护时都在创作结果之外附加了固定的条件，他们的法律规定完全符合《伯尔尼公约》。

关于侵犯信息网络传播权的认定

判决书在认定《青云灵剑诀》等被诉五款游戏不是《昆仑墟》游戏的复制品、不构成对原告菲狐公司复制权的侵犯后，又进一步认为，被告在网络上传播《青云灵剑诀》等被诉五款游戏的行为不构成对原告菲狐公司信息网络传播权的侵犯，理由是：“信息网络传播是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，实质上也是一个复制品的传播过程。而该案被诉五款游戏并非是《昆仑墟》游戏作品的复制品，并不涉及《昆仑墟》游戏复制品的信息网络传播权，因此公众在其个人选定的时间和地点所获得的被诉五款游戏，不构成对原告菲狐公司信息网络传播权的侵犯。”

分析判决书理由可以看出，法院认为被告不构成侵犯信息网络传播权是基于被诉五款游戏不是《昆仑墟》游戏作品的复制品，因而“不涉及《昆仑墟》游戏复制品的信息网络传播权”。

判决书对于该部分内容的认定，有诸多探讨之处。法院将信息网络传播权所针对的作品限定为了权利人的作品的复制件，从而大大限缩了权利人的权利范围。是否涉及著作权人的信息网络传播权，关键在于网络传播的信息（作品）是否利用了、使用了该权利人的作品，而这种利用、使用，既包括以复制的方式使用，也包括以改编、翻译、摄制（可能是改编）和放映、表演、广播等方式的使用，而后者都或多或少的改变了其使用的作品，不完全是对所使用作品的复制。

著作权是专有权，是著作权人享有的以特定方式利用作品的权利，也是排除他人未经许可以特定方式利用其作品、利用其独创性表达的权利。而所谓“以特定方式利用作品”，根据我国著作权法，即指复制、发行、出租、展览、表演、放映、改编、翻译、信息网络传播等13种法定方式。因此，著作权的核心在于保护著作权人的独创性表达的利用，除非法律另有规定（比如合理使用、法定许可等），只要他人未经许可在法律规定的范围内使用了著作权人的独创性表达就构成对著作权的侵权。就该案而言，虽然被诉侵权游戏不是原告作品的完全复制，但其中却包含了原告作品、包含了原告受到法律保护的独创性表达，被告在网络上传播被诉游戏，就是在网络上传播了原告的作品、传播了原告受到法律保护的独创性表达，当然构成侵权。

著作权法第十二条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。根据这一规定，虽然演绎作品著作权人享有著作权法第十条所规定的全部著作人身权和财产权，但演绎作品的著作权依附于已有作品的著作权，在行使时要受到已有作品著作权的控制。也就是说，演绎作品的著作权人使用演绎作品时，必须经已有作品作者的同意，或者要求其他使用者另外取得已有作品著作权人的许可。第三人要使用演绎作品，除了须取得演绎作品著作权人的许可外，还应得到已有作品著作权人的同意，否则即使获得了演绎作品著作权人的同意，也会构成对已有作品著作权的侵犯。该案中，判决虽然没有明确被诉游戏的性质，但从判决关于“《青云灵剑诀》等被诉五款游戏在利用《昆仑墟》游戏基本表达的基础上进行了新的创作，体现了一定的独创性”表述上看，应当是认定被诉游戏构成对原告游戏的改编，该案中通过信息网络传播的是改编自原告《昆仑墟》的游戏。由此，按照上述法律规定，以信息网络传播方式使用改编自该案原告《昆仑墟》作品的游戏的，必须事先取得已有作品著作权人即该案原告的许可，而被告显然没有得到原告的许可。

综上，不论是从原始著作权人所享有的著作权的角度还是从演绎作品著作权性质的角度，该案被告在网络上传播原告作品的行为都构成对原告信息网络传播权的侵犯。著作权是控制以著作权法规定的特定方式使用作品、使用独创性表达的权利，只要是以特定方式使用作品了，就落入了著作权的范围，该案判决书将著作权人享有的信息网络传播权的范围限定为仅仅控制对其作品的复制大大缩小了法律赋予著作权人的权利，似不妥。

司法即适用法律。虽然，适用法律通常需要解释法律，但是，“在法解释学上，作为司法者的法官在进行法律适用时必须保持对立法的尊重，不得随意宣称立法存在法律漏洞，而须遵守‘法律规定均有其意义’的规定，﹍﹍。”[3]《著作权法实施条例》对电影作品限定为系“摄制在一定介质上”，对此规定必须予以尊重。对国际条约要有全面准确的理解，《伯尔尼公约》把是否将“固定”作为保护作品的条件交由各国自己决定，因此，把《伯尔尼公约》理解为其仅提出只要是创作结果就给予保护是不准确的。著作权是控制作品被特定方式利用的权利，只要以特定的方式进行的使用中包含有作品，或者说独创性表达，就是利用了作品，就触及了著作权人的权利。

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（2018）粤0192民初1号

注释：
[1]广州互联网法院，“角色扮演类网络游戏挂机画面的作品属性应该如何认定？”广州互联网法院微信公众号，2019年4月14日
[2]裘安曼译，《版权和相关权国际法律文件集》，中国书籍出版社2016年5月第1版第4页
[3]易键雄，从“首例微信小程序案”看《侵权责任法》第36条的适用，《中国版权》2019年第3期。

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