韬安娱乐法 | “新冠肺炎”疫情下影视行业合同的履行与法律责任分析
作者 | 刘芳 北京韬安律师事务所
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自2019年12月我国发现新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”）以来，全国各地各行业陆续采取了一系列的紧急防控措施，影视娱乐行业自然也受到疫情的影响：春节档电影几乎全部撤档、电影《囧妈》“另辟蹊径”线上公映；湖南卫视、浙江卫视纷纷宣布减少娱乐节目；各类线下娱乐活动包括演唱会、话剧演出、体育赛事等也被叫停。2020年1月31日，中国广播电视社会组织联合会电视制片委员会与中国广播电视社会组织联合会演员委员会联合发布《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》，要求疫情防控期间所有影视制片公司、影视剧组及影视演员，按照国家有关规定暂停影视剧拍摄工作。“新冠肺炎”疫情的暴发无疑延长了影视行业的“冬蛰期”。
在影视行业整体因“新冠肺炎”疫情停摆的同时，从法律的角度，相关当事人是否要因此次疫情承担合同上的违约责任？疫情是否能构成合同法上的不可抗力？如构成不可抗力，又将发生什么法律后果？
一、 “新冠肺炎”在合同履行中的“多面角色”
（一）疫情是否构成不可抗力应进行个案分析
《中华人民共和国民法总则》（下简称“《民法总则》”）第一百八十条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。……不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。参考司法实践中的认定以及北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》观点，类似“非典”的疫情事件，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。
值得注意的是，也有法官在2003年“非典”时期撰文提出，疫情并非完全不能克服、不能避免，应根据具体案情判断是否构成不可抗力，并进一步提出可以将受疫情影响的合同按照“情势变更”原则进行处理。[1]显然，该观点在当时具有一定的超前性。在1993年的《最高人民法院关于印发<全国经济审判工作座谈会纪要>的通知》中，最高院首次提出情势变更原则，但相关制度直到2009年才在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下简称“《合同法司法解释二》”）中正式确立。因此，适用情势变更制度的观点在“非典”时期虽为一种思路，但缺乏可操作性。随着理论和实践的发展，情势变更制度在此次“新冠肺炎”疫情中或为合同纠纷解决提供了新的出路。
客观上，此次“新冠肺炎”的暴发已满足“不能预见”条件。而疫情与合同不能履行的结果之间是否存在因果关系，即是否“不能避免”、“不能克服”，仍应因案而宜。例如，若当事人在疫情发生之前已经出现违约情形，或是在疫情暴发之后才签署合同，则属于“可以避免”的情形，违约方不能以不可抗力为由主张免责。又如，若疫情暴发只增加了履约成本和难度，并未导致合同不能履行，则表明“可以克服”，继而也不能将疫情视为不可抗力。因此，疫情事件在具体案情中是否构成不可抗力存在变数，不能一概而论。
（二）法律规定的不可抗力效果与附随义务
首先，不可抗力为法定合同解除、责任免除事由，并不要求当事人事先在合同中进行约定，也不能通过合同约定进行排除。
一方面，不可抗力是解除合同的法定事由。依据《中华人民共和国合同法》（下简称“《合同法》”）第九十四条，在因不可抗力致使不能实现合同目的的情形下，当事人可以解除合同。当然，从节约交易成本的角度考虑，解除合同并非发生不可抗力后的唯一解决方式。如果变更合同部分条款或迟延履行仍能实现合同目的的，当事人可以通过变更合同的方式继续履行。但法院在处理因不可抗力产生的合同解除纠纷时，仍相对慎重。例如，在大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案[2]中，法院认为“非典”疫情虽为不可抗力，但该不可抗力不足以导致合同无法履行，不支持承租人据此无责解除租赁合同，只酌定予免除“非典”疫情期间的租金。
另一方面，不可抗力也是法定免责事由。依据《民法总则》第一百八十条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”。但是，发生不可抗力后，违约方并非当然地免除所有民事责任。依据《合同法》第一百一十七条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。因此，在发生不可抗力后，法院仍需要考察具体违约情形以判断当事人免除的责任大小。例如，在美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案[3]中，法院认为“非典”疫情构成不可抗力、对履约造成影响，但对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约，因此其还应依合同约定支付相应的违约金。
其次，在发生不可抗力后，法律对双方当事人要求提出了不同的附随义务。
对于守约方，根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此，守约方在发生不可抗力后对自身具有减损义务，而不能期待违约方赔偿扩大部分的损失。
对于违约方，根据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”违约方在发生不可抗力事由后，并非只享受责任免除带来的利益，也应当尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。
（三）合同约定“不可抗力”条款的适用
如前所述，不可抗力是法定合同解除、责任免除事由，但在专业律师起草的合同中，通常也会对不可抗力条款进行特别约定，包括对发生不可抗力后合同履行问题予以明确。
一般而言，为明确不可抗力的范畴，当事人可以事先就构成不可抗力的事由达成共识，例如自然灾害、战争、政府行为、流行病等，“新冠肺炎”如果能纳入到合同约定的“流行病”中，那么根据双方合意的结果，根据合同的约定去履行即可，如果没有对于不可抗力事由的约定，自然根据上述讨论从法律的规定进行认定。
当然，司法实践中还涉及到合同约定的不可抗力条款的效力问题。一般而言，若合同约定的免责范围小于不可抗力的法定范围，则仍可在法定范围内发生效果，不能因没有约定而否认不可抗力的法定免责效果；而若合同约定的免责事由大于不可抗力的法定范畴，司法实践中对此问题就存在一定的分歧：有的判决认定超出部分属于双方当事人意思自治下的免责条款，根据双方意定发生效果；有的判决认定由于不可抗力事由是法定的免责事由，约定的不可抗力事由并非不可归则于双方的客观原因，当事人主张不得免责与法律规定相悖。
尽管如此，笔者建议可以在免责条款中细化可能与业务相关的特殊意外事件，尤其是政府行为，如贸易制裁、重大法律政策变更，管理机关的管理要求、传染病等。如此一来，一旦发生纠纷，即使超过了法定不可抗力的事由，也可以在约定范围内认为是双方当事人合意的结果。
此外，在合同中约定不可抗力条款时，还应该注意约定不可抗力发生后的协商与处理问题，如违约方如何履行通知义务、违约方延期履行的期限、展期后仍不能履行应如何处理等，以最大限度地避免日后陷入纠纷。
（四）不可抗力与情势变更之辨析
《合同法司法解释二》新确立了“情势变更”制度，即当“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
结合目前局势，由于疫情在客观上影响了市场经济，并且当事人在订立合同时一般无法预见，如果疫情对合同影响并未达到不可抗力要求的“不能履行”程度，而继续维持原合同将导致当事人利益均衡关系受到破坏、违背公平诚信原则的，当事人也可以通过主张情势变更要求人民法院变更或解除合同。
需要注意的是，尽管情势变更制度授权法院或仲裁机构对当事人的合同进行调整，但仍需要严格遵守公平原则，以区分案件究竟属于显失公平还是属于正常商业风险的情形。最高院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也明确了该原则，须“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”。尤其对于市场属性活泼的领域，更应该谨慎适用情势变更，否则可能会将一方的商业风险不公平地转嫁至另一方。
二、如何看待中广联合会电视制片委员会、演员委员会“停机”通知
除了因疫情本身而直接导致无法履行的合同，中广联合会电视制片委员会、演员委员会《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》，是否构成影视项目相关合同中的不可抗力？
参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效），“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。即在非典时期，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行”，司法解释认为其属于不可抗力。
由于前述司法解释所针对的是“政府及有关部门”采取“行政措施”的情形。结合前述“停机”通知，从主体上而言，中广联合会电视制片委员会、演员委员会属于行业协会，与行政机关存在性质上的区别。而该通知中亦明确：“疫情防控期间，所有影视制片公司、影视剧组及影视演员，应按照国家有关规定，暂停影视剧拍摄工作。”因此，该通知本身并不构成因行政措施所导致的不可抗力，其最终落脚点仍在于“国家有关规定”。如要证明系不可抗力而造成的违约，还需进一步援引法律法规的相关规定。依照《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：(一)限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；(二)停工、停业、停课；……”此外，最近各地政府、部门也出台了相应的具体行政措施，在疫情期间叫停电影放映、影视摄制活动，例如，依据业内人士发布信息，东阳市文化和广电体育旅游局与浙江省横店影视文化产业实验区管理委员会已联合发布公告，在疫情期间停止横店影视城内拍摄活动。上述法律及行政行为在相关合同中基本已足以构成不可抗力了。
疫情影响下的影视项目相关合同的履行问题
结语
附：本文所涉相关法律、法规及文件
《中华人民共和国民法总则》
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国传染病防治法》（2013修正）
第四十二条 传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：
（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；
（二）停工、停业、停课；
（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；
（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；
（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。
上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定。
紧急措施的解除，由原决定机关决定并宣布。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）
《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）
《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）
《最高人民法院关于印发<全国经济审判工作座谈会纪要>的通知》（失效，仅参考）（法发〔1993〕8号）
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（失效，仅参考）（法〔2003〕72号）
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