浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》之初步解读（二）
——《涉电商平台知识产权案件审理指南》中“通知—移除”规则解读（上篇）
作 者 | 姚志伟 黎清锡 广东财经大学智慧法治研究中心
（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文8801字，阅读约需18分钟）
2019年12月23日，浙江省高级人民法院民三庭发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”）。这是自《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“电商法”）生效后，发布的第一个涉及电商平台知识产权的全面性的司法审判指导规范性文件。同时，考虑到该文件是由中国最大的电商平台所在地的高级人民法院知产庭发布，其会对众多涉电商平台知识产权案件的审理产生实质性的拘束力。结合上述两点，笔者认为该审理指南将会有较大的影响力，其效力不仅及于浙江省内，甚至会为省外法院的司法实践乃至最高院相关司法解释的出台所借鉴，值得深入研究。基于此，我们对审理指南进行初步研读，以求教于方家。
本文是解读系列第二篇，内容关于“通知—移除”规则。此外，本篇写作过程中，恰逢中美第一阶段经济贸易协定正式签订，该协定第一章第五节是“电子商务平台上的盗版与假冒”，涉及到了避风港规则[1]的重要问题，因此在讨论审理指南时，会结合协定的相关条款进行论述。
一、避风港规则亟待变革：审理指南的立法和司法背景
避风港规则是电子商务平台知识产权制度的核心，这一出自于美国《数字千年版权法》（DMCA）的制度已经成为网络法领域最基础和最重要的规则。该规则的形成本身就是权利人和网络产业界利益博弈的产物，反映的是当时的技术条件和利益格局下的平衡。随着技术的发展，产业的演进以及利益格局的不断变化，该规则面临着越来越多的争议。具体到中国，问题则更加复杂。避风港规则在美国仅适用于版权法领域，而中国在版权法领域之外，还通过侵权责任法第三十六条的规定，将之纳入一般民事侵权领域之中，扩增了其适用范围。理论上，国内所有涉网络服务提供者的民事侵权行为都可通过该规则进行判定。这在大改了避风港规则“工作环境”的同时，也产生了更多的问题。最集中的批评在于：侵权责任法第三十六条对网络服务提供者的类型、民事权利的种类不加区分，直接适用“通知-移除”，要求网络服务提供者在收到通知后采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施，这是不合理的。从网络服务提供者类型来看，正如全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国侵权责任法释义》中指出的：“不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所承担的义务也应有所区别。”[2]就权利类型而言，网络服务提供者对于不同权利侵权的判定能力是不同的，正如王迁所言：“对于著作权侵权而言，可以直观对比标题、作者等信息甚至浏览作品内容，平台有初步核实能力，权利人滥用通知的风险相对较低。但对于专利侵权而言，平台不持有相关产品，亦无法通过拆解比对技术方案，有时还涉及等同侵权，故平台的核实能力非常低。商标侵权亦是如此，平台对于类似商品或近似商标不易判断，抢注商标并进行恶意维权的问题更加复杂。”[3]在网络服务提供者不具备侵权判定能力的情况下，机械要求采取“通知-移除”，将会对其增加不恰当的负担，并容易导致网络服务提供者的“误杀”，即将不侵权的链接作为侵权的链接处理，伤害了无辜的信息发布者（经营者）。
在此背景下，中国已经先后在司法与立法层面上对避风港规则进行修正，主要有三个方面：
其一，必要措施的多元化。关于必要措施的多元化，近年来司法上有三个较为重要的案件，包括“嘉易烤诉金仕德、天猫案”[4]“刀豆诉百赞、腾讯案”（即通常称的“微信小程序首案”）[5]和“乐动卓越诉阿里云案”（即通常称的“阿里云服务器案”）[6]。这三个案件都否定了将必要措施等同于“删除、屏蔽、断开链接”的观点，认为不应机械适用“通知—移除”规则。其中，“嘉易烤诉金仕德、天猫案”跟“阿里云服务器案”通过扩张解释的方法，将“转通知”纳入了必要措施的范畴；“微信小程序首案”更是进一步提出网络服务提供者采取必要措施的判断思路，具体来说，网络服务提供者采取必要措施时需要：1、合理、审慎，不超过必要限度；2、综合考虑服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点和严重程度；3、注重权利人、网络服务提供者和网络用户之间的利益平衡；4、技术上可行。总而言之，法院突破了将避风港规则机械理解为“通知—移除”规则的认知，强调了必须在个案中根据案件具体情况考虑应考虑采取的必要措施，转通知成为法院认可的必要措施之一。
表一 三个案件二审判决书核心观点摘录
嘉易烤诉金仕德、天猫案二审判决书 | 乐动卓越诉阿里云案二审判决书 | 刀豆诉百赞、腾讯案二审判决书 |
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。……但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。 | 必要措施的认定，应结合侵权场景和行业特点，秉持审慎、合理之原则，实现权利保护、行业发展与网络用户利益的平衡。根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。……在不适合直接采取删除措施的情况下，转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为“必要措施”从而使得网络服务提供者达到免责条件。 | 至于腾讯公司应采取何种必要措施，为避免损害被投诉人的合法权益，更好地实现权利人、网络服务提供者、网络用户之间的利益平衡，应综合考虑网络服务提供者提供服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点和严重程度等具体因素，以技术上能够实现，合理且不超过必要限度为宜。 |
除司法外，立法上同样依循必要措施多元化的特点，开始修正侵权责任法三十六条设定的避风港规则，正在立法进程中的《中华人民共和国民法典》（草案）（以下简称民法典草案）就反映了这点。
表二 侵权责任法与民法典草案关于必要措施条款的比较
侵权责任法第三十六条第二款 | 民法典草案第一千一百九十五条第二款 |
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 | 网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施; 未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 |
其二是“反通知—恢复”规则的重大变化。具体而言，网络服务提供者收到合格通知后，恢复“链接”的时间，由立即恢复变为需要等待一定期限。且期限过后，权利人没有向法院诉讼或者向有关部门投诉的，网络服务提供者方予恢复。
表三 “反通知—恢复”规则相关条款比较
信息网络传播权条例 | 电商法 | 民法典草案 | 中美第一阶段经济贸易协定 |
网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。 | 电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。 | 网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。 | 将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日； |
其三是规定了错误通知和恶意通知的责任。权利人滥发通知是避风港规则面临的最大挑战之一。滥发通知，既严重损害被通知人和平台经营者的利益，也危害避风港规则本身的存续性。为了解决这个问题，电商法在其第四十二条第三款中规定了错误通知和恶意通知的责任：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”电商法规定恶意通知人需加倍赔偿，意在更有效的遏制恶意通知的行为。错误通知和恶意通知的双层设置，使得如何区分两种情形成为首要问题，审理指南也部分回应了这个问题。但需指出的是，民法典草案第一千一百九十五条第三款只规定了错误通知责任，没有规定恶意通知责任。
二、审理指南“通知—移除”规则的整体框架
审理指南“通知—移除”规则共有十一条，分别是第七条至第十七条。这十一条整体上可以分为三个部分，分别是：投诉渠道、对通知与反通知的要求和电商平台经营者（以下简称为“平台“）对通知和反通知的处理及必要措施，详见下表。
表四 审理指南“通知—移除”规则的整体框架
投诉渠道 | 7.电商平台经营者应当建立畅通的知识产权投诉渠道，并以合理的方式在其网站上进行公示 | |
对通知与反通知的要求 | 通知与反通知的一般性要求 | 8.知识产权权利人发出的“通知”应当包括以下几方面内容：（1）知识产权权利人（及委托代理人）的身份资料和联系方式等；（2）能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址；（3）构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据。
9.平台内经营者提交的“反通知”应当包括以下几方面内容：（1）反通知人的姓名（名称）、联系方式等主体信息；（2）要求终止必要措施的产品、服务或内容的网址；（3）不构成侵权的初步证据。 |
通知与反通知的形式要求 | 10.通知和反通知均应以书面形式发送，通知人和反通知人应当分别对通知和反通知的真实性负责。 | |
电商平台经营者设置通知和反通知的具体条件及其限制，专利通知的特别规定 | 11. 电商平台经营者可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权的权利类型、产业发展的实际情况等因素，对通知和反通知的具体要求进行明确和细化，并以合理方式予以公示。对于涉及专利的通知，电商平台经营者可以要求知识产权权利人提供侵权比对说明；涉及外观设计和实用新型专利的，还可以要求其提供专利权评价报告（或无效宣告请求审查决定书）。
12.电商平台经营者提出的通知和反通知要求不能对当事人依法维权设置不合理的条件或者障碍，例如规定与通知和反通知内容无关的额外条件，或者对初步证据提出过高要求。 | |
电商平台经营者对通知和反通知的处理及必要措施 | 电商平台经营者对通知和反通知的审查和处理 | 13.电商平台经营者应当对通知和反通知是否具备形式要件进行审查，并排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。人民法院在认定是否属于上述“明显”的情形时，应考虑电商平台经营者的一般判断能力，不能从知识产权法律专业人员的角度进行评判。电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。
14.电商平台经营者在收到合格通知后应当采取的“必要措施”的类型，包括但不限于：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。
17. 电商平台经营者认为通知不符合要求的，应当向通知人反馈审查结果并说明原因，以便其补正。对于同一权利人发送的已经过处理的通知，与此前通知内容没有区别的，电商平台经营者可以不予处理。 |
电商平台经营者采取必要措施 | 15.人民法院应当根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施，具体考量因素包括但不限于：
（1）侵权的可能性；
（2）侵权的严重程度；
（3）对被通知人利益造成的影响；
（4）电商平台的技术条件。
被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。
16. 人民法院认定电商平台经营者采取必要措施是否“及时”，应当根据判断侵权成立与否的难易程度、必要措施的具体类型等因素加以综合判断。 |
三、审理指南“通知—移除”规则重点条款解读
（一）在侵权通知的要求方面，对专利权侵权予以特别规定
从整体上而言，审理指南对于通知的要求，与之前的法规和司法解释的规定基本一致，都是要求提供权利人身份资料、侵权内容定位信息和侵权的初步证据。[7]审理指南的亮点在于为涉及专利侵权的通知提出了更为具体的要求，或者说高于版权、商标侵权通知的要求。审理指南第十一条提出，平台对于涉及专利的通知，可以要求权利人提供侵权对比说明；涉及外观设计和实用新型专利的，还可以要求其提供专利权评价报告（或无效宣告请求审查决定书）。实际上，在专利侵权通知方面，提出上述要求，已经是行业内较为普遍的做法，[8]审理指南是对于这种做法予以了确认。
在对专利侵权通知的要求方面予以特别规定的原因主要有两个：其一，专利侵权的判定较为复杂，平台很难认定是否存在专利侵权的事实，所以审理指南提到平台可以要求权利人提供侵权对比说明。其二，外观设计专利和实用新型专利由于不需要实质性审查就可以授权，其权利稳定性较差，所以审理指南提到了专利权评价报告或者无效宣告请求审查决定书，通过这两种形式的文件来确认专利权的稳定性。
事实上，由于专利判定的复杂性，学界的主流观点是不应该由平台来判断专利侵权的成立与否，“通知—移除”规则不应适用于专利侵权领域，[9]“嘉易烤诉金仕德、天猫案”中，二审法院也正是基于这种复杂性，提出专利侵权领域并不必然要求平台采取“删除、屏蔽、断开链接”措施，而是可以采用转通知作为必要措施。该案是中国法院将“必要措施”多元化的开始，其还被最高人民法院列为第83号指导案例，代表了中国最高司法机关对专利领域必要措施多元化的认可。
在立法上，《中华人民共和国专利法修正案草案》（一审稿）（以下简称“专利法草案”）也做了重大突破，但是其突破路径并非必要措施的多元化，而是对发出通知的要求：其要求专利权人必须持有权机关（包括法院和专利管理部门）做出侵权判定的文书才能发出侵权通知。专利法草案的这一规定大大提高了侵权通知的门槛，远超现行法对于通知的要求，该规定使得平台可以免于做专利侵权的判定，避免“通知—移除”规则适用于专利领域带来的不利影响。
需要指出的是，中美经济贸易协定第一章第五节第1.13条第二条要求“中国应：“迅速的下架”，实际上是对必要措施多元化的否定，还是回到了“通知—移除”的原路。所幸的是，第五节不适用专利领域。考虑到中美经济贸易协定带来的修法压力，由专利法草案确立新的规则就具有十分重要的意义，至少可以避免专利领域也被纳入的“通知—移除”规则中。
（二）设定了平台审查通知与反通知的标准，规定了超越标准审查的责任
对于平台在避风港规则中担任的角色，一直以来都存在争议，即平台是“信使”还是“裁判者”？“信使”的作用是传递信息，即在权利人和平台内经营者之间传达通知和反通知。“裁判者”的作用则是由平台对侵权的可能性做出实质性判定，并据此做出是否采用，以及采用何种必要措施制止侵权的决定。从实践情况来看，苹果应用商店经营者更近接近于“信使”的定位，而国内的大电商平台则接近于“裁判者”的定位。对平台角色的不同认知，导致对平台在对通知与反通知审查时采用不同的标准。如果认定平台是“信使”，则平台仅对通知与反通知的形式要件是否合格进行判定，而对实质性要件，即初步证据能否证明平台内经营者侵权（或不侵权），则不做判定。如果认定平台是“裁判者”，则平台需要对通知的形式要件和实质性要件同时做出判定。
在通知与反通知审查标准上，此次审理指南采用的更接近于“信使”标准，其第十三条规定：“电商平台经营者应当对通知和反通知是否具备形式要件进行审查，并排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。”对该规定，解读如下：
其一，平台对通知与反通知的审查标准是：形式审查加排除明显不合格。形式审查是指对通知和反通知是否具备形式要件进行审查，这里的形式要件是指审理指南第八条关于通知的要件、第九条关于反通知的要件以及平台自己在法律框架内，合理设定的通知与反通知的要件，例如通知的要件之一是要求采取必要措施产品的信息或网址，如果通知中没有信息或网址，则视为不满足形式要件而为不合格通知。
在形式审查以外，审理指南还提出要排除明显不合格的通知或反通知。审理指南强调的“明显”是以普通人，而非知识产权法律专业人员的判定能力进行判断。例如，权利人投诉的权属证据是一件钢笔的外观设计专利，而通知中网址对应的则是一个普通的全屏手机（与钢笔的外形毫不相似）。这时，依据普通人的理性可以得出：通知中网址对应的产品与权利人专利权并不无相关性，也就是被投诉的经营者明显不侵权，应判定该通知为不合格通知。
其二，审理指南所提的审查标准偏低。审查指南的审查标准基本排除了对通知与反通知进行实质性审查的要求，特别是基于知识产权法律专业人员判定能力的实质性审查。从不增加平台负担的角度来考虑，审理指南的此种规定是有道理的。但审理指南忽略了平台如果不对通知进行实质性审查，不足以防范错误通知和恶意通知，而错误通知和恶意通知的泛滥，又会对整个平台秩序造成重大冲击，对平台自身的利益也带来很大的伤害。虽然电商法第四十二条第三款规定了错误通知者和恶意通知者的责任，但这属于事后性质的防范，其效率不如事前性的平台的审查。同时还要考虑到，相比于错误通知和恶意通知的普遍性，[10]被追责者仅占极少数，由此可见事后机制的不足。
当然，从防范错误通知和恶意通知的角度来看，要求平台对通知进行较低程度的审查也并非完全不可行，但必须结合多元化的必要措施。也就说，要防范错误通知和恶意通知造成平台内经营者的重大损失，关键是避免错误通知和恶意通知所导致的“移除”措施。要做到这点，平台既可以在通知审查阶段，也可以在采取必要措施阶段进行防范。即使平台在通知审查阶段仅进行形式审查和明显不合格排除，但通知合格后，平台也不必然采取“移除”措施，还需要对是否侵权进行实质性判断，根据判断结果，采取相应的必要措施。如果判断结果为侵权可能性高，则采取“移除“措施。判断结果为有一定侵权可能性，则可责令平台内经营者提供保证金。如果侵权可能性较低则可采取转通知措施。
图一 平台二阶段审查图示
上述机制实质上形成了对于通知中“初步证据”的二阶段判定，第一阶段在通知审查阶段，进行形式审查和排除明显不合格。第二阶段在采取必要措施阶段，进行实质性审查，根据实质性审查结果来采取相应必要措施。第二阶段的这种审查机制，在《中华人民共和国民法典》（草案）中已现端倪，其第一千一百九十五条第二款规定：“网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”当然，正如上文所指出的，虽然民法典草案有了关于必要措施多元化的表述，但是由于中美经济贸易协定的相关规定，电商领域内必要措施的多元化将面临极大挑战（专利领域除外）。
其三，超越审查标准，承担错误审查责任的规定不合理。审理指南规定若平台选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任，该规定显然是对平台进行实质性审查的负向激励，势必抑制平台的实质性审查行为。问题在于：平台超越审理指南设定的审查标准，进行实质性审查的行为，是应该予以正向激励还是负向激励？我们认为，平台进行实质性审查具有显著的正向外部性，可以有效地减少错误通知和恶意通知，维护避风港规则的稳定，也保护了平台内经营者利益，是应当予以正向激励的行为。同时，由于错误通知和恶意通知过于冲击平台内经营者的利益和平台的经营秩序，对平台利益有伤害，因此，平台也有动力去做实质性审查。在平台有动力去做实质性审查，并且该行为还具有显著外部性时，审理指南的此项规定采用的是负向激励，并不合理。
注释：
[1] 在使用习惯上，避风港规则常常被称为称为“通知—移除”或者”通知—删除“规则。在必要措施单一化的时代，即通知合格后的必要措施仅为”移除“的情况下，这种简称没有问题。但在必要措施多元化的背景下，再用”通知—移除“规则来指代避风港规则存在问题。因此，本文中的避风港规则是指源自美国DMCA，体现在中国侵权责任法第三十六条等法律法规的规则体系，其核心是”通知——必要措施——反通知”，避风港规则既包含了”通知—移除”规则，也包含了“通知—转通知“等规则。但由于审理指南中使用了”通知—移除”规则来指代避风港规则，所以本文中陈述审理指南中术语仍遵循审理指南的用法，使用“通知—移除”，但事实上仍是指代避风港规则。
[2] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》（第2版），北京：法律出版社2013年版，第215页。
[3] 参见王迁在浙江省高级人民法院知识产权审判庭举办第一期“浙知沙龙”的发言，http://www.zjsfgkw.cn/art/2019/8/6/art_78_16836.html，2020年1月19日访问。
[4] 参见浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决书.
[5] 参见杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号民事判决书.
[6] 参见北京知识产权法院(2017)京73民终1194号民事判决书.
[7] 相关规定参见《信息网络传播权保护条例》第十四条；《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条。
[8] 如京东《维权处理规则》规定：“2.2.3投诉人首次发起投诉前尚未备份权属信息的应当按照维权系统的要求填写以下权属信息并提供相关证明文件：……③针对专利权侵权的投诉，需要提交以下全部权属证明原件的彩色扫描件：a专利证书，包括权利要求书、说明书、附图等；b专利登记簿副本；c涉及实用新型和外观设计专利权的投诉，需提交专利权评价报告；”
[9] 王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评<专利法修订草案(送审稿)>第63条第2款》，载《知识产权》2016年第3期.
[10] 根据阿里巴巴披露的相关数据显示，阿里巴巴2017年收到的投诉中，可以识别的恶意投诉已经占到投诉总量的24%。参见王丽娜：《网络交易平台“通知—删除”机制适用的思考》，“知产力”微信公众号，2020年1月11日发布。
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