陶钧:侵害知识产权赔偿制度的理性反思与路径探索
知识产权基于客体的无形性，其自身价值的评估存在较大的不确定性，增加了在侵权纠纷中损害赔偿数额计算的难度。如何理性、科学的设计出完备的侵害知识产权赔偿制度，一直以来困扰着理论与实践界。本文将从目前司法实践中纳入“知识产权”审判的广义“权利”的调整对象为切入点，从不同“权利”类型自身特点出发，分析其反映出的“市场价值”，结合侵害知识产权民事救济的“范式”，探讨知识产权制度保护的实质，而后基于司法裁判中的典型案例，找寻“损害赔偿”制度的完善路径。以求能有助于该问题的研究与解决。
关键词: 市场价值 权利客体 损害赔偿 创新 填平
本文来源于《中国专利与商标》2020年第1期
文 | 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官
编辑 | 津骆
一、知识产权的“权利”类型化与“市场价值”的协调
目前，按照人民法院内设的各审判庭审的分工，涉及专利、商标、著作权、不正当竞争、反垄断、植物新品种等纠纷均归入知识产权审判庭进行审理，虽然其中例如不正当竞争纠纷、反垄断纠纷等均是针对特定行为予以的规制，但是在规制违法行为过程中对被损害主体利益保护的“反射利益”亦可以纳入广义的“权益”范畴之内。因此，在对知识产权的“权利”通过类型化进行“市场价值”研究时，亦将上述的“反射利益”作为研究对象。
“一个只注重于个别问题之科学，不可能发现存在于问题之更大更广的关联，进一步发现蕴藏其间之原理原则”[2]。在探讨知识产权损害赔偿制度时，由于专利、商标、著作权等权利类型内在制度的迥异性，若仅单一对特定对象进行分析，显然并不能全面反映知识产权在不同权利类型中所呈现“市场价值”的差异，因此有必要选取专利、商标、著作权及不正当竞争中的“反射利益”与“市场价值”进行逐一分析，避免遗漏个体特性导致论证结论的偏差。
（一）专利权所反映“市场价值”的考量
专利制度是通过“公开换取保护”，其是发明人对自然科学思考后所凝结的思想结晶，因此在保护的过程中应当合理划分现有技术方案与创新技术方案之间的界限，给予发明人与其技术贡献程度相当的保护藩篱。在专利保护制度中，虽然鼓励创新、保护创新，但是其实质是希望通过创新提升社会的生产效率，实现科技的进步，因此专利发明应当“落地”，避免其“束之高阁”，成为阻碍科学技术进步与应用的“绊脚石”。在具体考虑专利权反映的市场价值时，具体可以从以下三个方面进行考量：
1、专利权的保护客体。按照我国现行的专利法，其保护客体分为发明、实用新型和外观设计，显然在对自然科学的应用与推进上，三者所负载的技术贡献程度具有较大差异。因此在对发明、实用新型和外观设计专利进行市场价值分析与评估时，应当将三者内在的智力创造的贡献进行区分，不宜通过设置“最低限额”的形式给予三者“平起平坐”的对等认定。
2、专利权的应用阶段。一项专利从其诞生之时到实现产能效应之日，必然要经历准备实施、实际应用、专利权期限临近终止等阶段，而且并非所有的授权专利均能够实际投入生产应用，还需要进行实际投产的客观论证。因此，在评估一项专利的市场价值时，显然其与市场应用转化的“远近”将会直接影响具体的评价。为了鼓励专利充分发挥推进产业发展与科技进步源动力的作用，应当针对不同应用阶段进行差异化的认定，进而促进专利与产业的有效衔接与转化。
3、专利权的救济主体。在侵害专利权民事纠纷中，从法律上允许权利人、独占被许可人、排他被许可人等作为原告单独提起诉讼，但是从“市场”的视角出发，原告大体可以分为研发者、应用者和商业运营者，不同“市场主体”就侵害专利权对其造成的损害在经济定量上并不必然“完全相同”。“从知识产权制度中获益最多的主体并不是创造者，而是智力成果的市场交易者”[3]，通过专利获取最大商业利益的主体往往是距离市场最近的行为者，因为其最知悉市场的动向。因此，在对专利权进行“市场价值”评估时，就“原告”受到的损失而言，需要对不同“市场主体”进行精细化的分析与判断。
在西电捷通公司诉索尼中国公司侵害发明专利权纠纷案中[4]，法院认定索尼中国公司在涉案手机的生产制造、出厂检测等过程中遵循了《质量管理体系要求》标准，进行了侵犯涉案专利权的WAPI功能测试，进而参照了西电捷通公司的涉案专利许可使用费等确定了赔偿数额。
（2017）京民终454号
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在上述案例中，法院所确定的损害赔偿数额就是对涉案专利“市场价值”的直接体现，因为西电捷通公司所主张涉案专利已经实际被投入使用，并且已经转化为产业生产，故而在赔偿数额的计算上也体现了其相应的市场价值。
（二）商标权所反映“市场价值”的考量
商标法所要保护的客体是因“标志+商品”的结合，确实任意要素都难以谓之为“商标”，特别是中国目前对恶意抢注、囤积商标等行为加大了打击力度，因此在商标权的保护中就更加突出其实际的应用与市场的现状。关于商标权所反映“市场价值”的判断，可以从三个方面进行考量：
1、商标的类型。商标法第三条将商标分为商品商标、服务商标、集体商标和证明商标，并且该条第二款、第三款分别对集体商标和证明商标进行了含义解释，可见上述四类商标内在的功能并不完全相同。因此，在对上述四类商标进行市场价值认定时，应当考量不同类型商标在商品上所发挥的作用与消费者选购之间的联系程度。一般而言，商标对于消费者选购商品的影响越大，其市场价值亦为越大；反之异然。
2、商标的知名度。既然商标的注册是为了实际的生产经营所需，则其所承载的商业信誉、商品声誉亦会因为知名度的高低有所区别，当商标所承载商誉约高时，其对消费者选购的影响也就越大，保护范围也随之扩大，这也是“驰名商标”保护制度存在的基础。因此，在对商标的市场价值进行判断时，必然会因其知名度的高低有所区别。
3、商标权的救济主体。该问题的分析与前述专利权具有相同性，“知识产权制度的影响，不是针对智力成果的产生，而是针对智力成果的利益的分配”[5]，而利益的分配方式与比例，显然就是对“市场价值”的分割与确认。简言之，既然鼓励商标使用是目前商标法的发展方向，那么在对“市场价值”评估时就更应该体现价值观的取舍。
在苏国荣、苏氏荣华公司诉香港荣华公司侵害商标权纠纷案中[6]，二审法院认定，考虑到第533357号“荣华及图”商标在申请注册后长期未实际使用，以及苏国荣与苏氏荣华公司在受让第533357号“荣华及图”商标后相当长的一段时期内仍使用与香港荣华公司与东莞荣华公司的“榮華”标识相近的商标而不是第533357号“荣华及图”商标的事实，最终认定原审法院确定的赔偿数额过高，依法予以了调整。
（2013）高民终字第4324号
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上述案例在计算损害赔偿时，突出了对涉案商标是否实际投入到市场运营中的考量，商标在获得注册取得专用权后，亦会因为其是否实际运用在权利救济中表现出“差异化”的现象。
（三）著作权所反映“市场价值”的考量
著作权法鼓励作品的创作与传播，作品具有独创性是获得著作权保护的前提，因此在考量该类型的“市场价值”时独创性与传播程度是不容忽视的二个要素，具体而言可以从以下三个方面进行考量：
1、作品类型。著作权法第三条和著作权法实施条例第四条均通过列举式对作品类型进行了规定，虽然均为著作权法保护的对象，但是不同类型的作品作者所付出的独创性劳动会存在客观的差异性。虽然作品本身并无“高低”之分，但是其所蕴含的独创性劳动，以及所代表的“市场价值”必然会存在客观上的差异，在具体认定时应当予以考量。
2、权利权项。著作权法第十条明确规定了著作权的具体权项，大体可以区分为人身权和财产权。若被诉侵权行为对具体权项造成侵害时，应当结合该权项所反映的市场价值的实现方式、可行性以及造成后果加以分析，进而对不同权项损失数额予以认定。
3、权利转化。在一定程度上，著作权有别于专利权和商标权，作品的完成并不一定直接指向商业的应运，可以是为了个人兴趣爱好以及自我欣赏而从事。在对具体作品市场价值的考量时，可能会因该作品初始目的的差异性，造成具体判断方式的差异性，在此值得注意。
在腾讯公司诉优朋普乐公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中[7]，法院认定，优朋普乐公司明知涉案电视剧《锦绣未央》正值卫视热播和社会关注高的时期，且有国家版权局重点预警的情况下，未经权利人和腾讯公司许可擅自通过其经营的“朋友影视”专区网站上传该剧供互联网电视用户点播收看，侵权行为持续时间较长且范围广，主观恶意明显，行为性质严重，其侵权行为也为互联网电视行业健康发展带来消极影响。综合涉案因素，酌情确定腾讯公司经济损失人民币1000万元。
（2017）京0102民初29424号
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本案中，就是在考虑作品本身的前期投入成本、转化的社会效益以及涉案侵害的具体权项对涉案作品商业价值实现的影响等诸多因素，最终确定的赔偿数额。
（四）“反射利益”所反映“市场价值”的考量
在对市场竞争秩序进行保障的过程中，通过对特定违法竞争行为的规制，会对被侵害主体的利益予以救济，所“反射利益”市场价值的考量，亦是需要进行分析与判断的，在此仍可以从以下三方面进行考量：
1、不正当竞争行为的类型。反不正当竞争法在第二章中明确规定了七种具体不正当竞争行为，在法与生俱来的“滞后性”与“不周延性”特点之下，司法审判在具体不正当竞争行为之外，通过对“一般条款”的适用，有效弥补了规制现实不正当竞争行为的空白。然而，在对具体不正当竞争行为与“一般条款”规制的不正当竞争行为市场价值进行判断时，需要结合新型不正当竞争行为自身的特点和所在行业的属性，对“市场价值”进行合理评估，避免保护方式与保护力度的偏差。
2、不正当竞争行为损害的直接性。因为反不正当竞争法具有“公益性”的特点，并非所有不正当竞争行为造成的损害均指向特定、唯一经营者，例如虚假宣传的行为所造成的损失或者获利，并不必然全部指向原告，此时关于损害赔偿的计算就需要对“因果关系”进行分析、论证，从而客观对其“市场价值”予以评估。
3、交易机会与竞争优势的“增减”。竞争就是对消费市场份额的争夺，无论是新颖领域的“用户竞争”，还是成熟领域的“存量竞争”，均是对市场份额的重新分割。特别是被诉不正当竞争行为对潜在市场份额的影响亦应当予以考虑，特别是在网络经济的背景下，消费者转化成本的支出有时可以忽略不计，此时违法行为持续的后续影响不容忽视，对其“市场价值”的分析既要考虑“既有”的，亦要考虑“预期”的。
在苏州金螳螂公司诉北京金螳螂公司不正当竞争纠纷案中[8]，法院认定既然苏州金螳螂公司认可其未发现北京金螳螂公司在实际经营活动存在利用被诉企业名称误导相关公众、混淆服务来源的情况，且仅对北京金螳螂公司的企业名称注册行为主张构成不正当竞争，故苏州金螳螂公司主张赔偿损失的事实基础并不存在，不应予以支持。
(2017)京73民终1078号
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上述案例中，因对违法不正当竞争行为所“反射利益”即交易机会或竞争优势并未造成既有的或预期的损害，故并不产生“市场价值”的影响，其损害赔偿的请求亦无具体的依据。
知识产权损害赔偿的计算与市场价值的无缝契合，才能达到对权利人“最佳”的保护，以及防止对社会公众的“不当损害”，平衡点的寻找需要通过类型化的区分，作出精细且科学的分析。通过对专利权、商标权、著作权、“反射利益”所反映“市场价值”分析因素的考量，可以提供更加微观的分析视角对该问题进行认知，亦可为下文侵害知识产权赔偿制度路径的设计提供更加开拓的思路。
二、侵害知识产权民事救济的“价值分析”与“范式确定”
损害赔偿制度的完备是在完善知识产权民事救济制度中不可或缺的重要组成部分，为了避免在设计路径方向上的偏差，对侵害知识产权民事救济的方式需要在整体上有所认知与掌握。下文将从侵害知识产权民事救济方式确立的“价值分析”和“范式确定”二方面进行阐释。
（一）侵害知识产权民事救济方式确立的“价值分析”
1、法的积极作用对赔偿制度的影响
侵害知识产权的行为属于侵权行为的下位概念，二者属于特别与一般的关系，因此在知识产权单行法并无特别规定的情形下，应当适用侵权责任法予以认定。对此问题，可以通过全国人大法制工作委员会关于损害赔偿规则的论述中予以映证，“侵害知识产权的财产权利与侵害一般财产的损害赔偿原则并无二致…知识产权侵权行为应当首先使用这些单行法的规定”[9]。
基于上述分析，侵权责任法第十五条所规定的停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等侵权责任的承担方式亦可适用于侵害知识产权的民事纠纷中。法律通过明确规定责任方式，一方面是对违法行为给予相应的制裁，实现对于受害者的“救济”，给予事后的保护；另一方面，惩罚永远只是手段不是目的，法律是希望通过“威慑”的作用，实现预防、减低违法行为的出现，这才是法律责任规定本身的“积极”意义。由此引申，在对侵害知识产权赔偿制度路径进行设计时，可以更多将法律自身的“积极”意义得以体现，在一定的“威慑”作用之下减少侵权行为的发生数量。
2、法的发展方向对赔偿制度的影响
纵观知识产权单行法的制订、修订以及发展的态势，大体上有三个趋势的发展变化：第一，从权利保护向兼顾权利人保护发展，知识产权保护制度的产生是避免“公地悲剧”的出现，但是知识产权具有天然的公共属性，若一味强调权利的保护，在一定程度上反而会阻碍社会的进步，只有将智慧创造成果得以应用，才能实现社会整体效能的提升，因此从权利保护向兼顾权利人保护，便于通过不同的权利主体的实际意图，在私权保护的绝对化界限上避免权利的滥用；第二，强调市场应用与促进生产力、品牌、文化传播的发展，知识只有落地才能发挥其最大效能，人类历史上诸多伟大的发明均是在与产业的结合后才焕发了其内在无穷的能量，因此提升智力成果的转化成为推动社会进步、产业发展的关键；第三，体现利益平衡和公共利益的考量，在加强知识产权保护的同时，需要避免“保护过渡”即“反公地悲剧”的出现，市场上存在少数权利人通过恶意投诉与诉讼，影响其他经营主体生产运营的情况，为此当面对公共利益时，需要通过利益平衡机制，实现各方主体利益的最优配置。
在对赔偿制度路径进行探索时，可以结合法的宏观发展变化趋势，有针对性的对于具体制度进行取舍与权衡，从而保障与整体发展方向的一致性。
（二）侵害知识产权民事救济“范式”的确定
基于侵权责任法第十五条的规定，对具体侵权责任承担方式已经进行了明确规定。若具体到侵害知识产权民事救济而言，所呈现的“范式”可以分为三大类型：
第一类停止侵权，包括了临时禁令和永久禁令。具体而言临时禁令可以从胜诉的可能性、权利效力的稳定性、损失是否无法弥补、未来执行可否实现、采取禁令前后的损害比较以及对公共利益的影响等方面进行考量。而永久禁令则需要关注公共利益在具体案件中排除停止侵权的适用要件，以及恶意诉讼的认定等问题。因篇幅有限，在此不再展开论述。
第二类损害赔偿，包括了知识产权单行法所规定的权利人实际损失、侵权人所获利益、许可费的倍数以及法定赔偿等方式。在此值得关注的，既然侵权责任法作为一般法，在具体计算损害赔偿时，应当遵照该法所确定的基本规则。“损害赔偿应坚持全部赔偿原则、损益相抵规则和过失相抵规则。全部赔偿又称为全面赔偿，是近代侵权责任法的一个基本赔偿原则，其含义是加害人对其给受害人造成的损害，尤其是财产损害，应当全面和完全予以赔偿。全部赔偿是侵权责任法‘补偿性’的基本要求。……损益相抵，亦称损益同销，是指若受害人在遭受损失的同时也得到利益的，应将其所得的利益从应得的赔偿金额中扣除。……所谓过失相抵，是指在侵权行为中，如果存在与有过失的情形，则按照过失比较和原因力比较，将损失赔偿责任分担给双方当事人。”[10]“侵权损害赔偿的目的在于尽可能恢复到被侵权人未遭受加害行为之前应有的状态…实际上也体现了《民法通则》所确立的侵权损害赔偿的‘填平’原则，即补偿性赔偿原则。”[11]
同时，知识产权赔偿制度所确定的计算方式具有内在的经济原理，并非凭空任意产生，“这几种计算方法的内在逻辑在于，如果权利人因被侵权所受的损失易于计算，依据侵权损害赔偿的填平原则，原则上要先选择这种方式；在损失难以计算的情况下，可以将侵权人因侵权所获利益视为权利人的损失；在上述两种方法都难以确定的时候，基于侵权人不应比合法状态下处境更优的原则，以该知识产权在正常许可状态下可以同比计算的许可费为基础，以该许可费的一倍以上作为被侵权人的损失；即使有上述三种方法，损失仍难以计算的，法定赔偿就成为一种解决此种难题的最后一招，人民法院可以根据被侵害的知识产权权利类型、侵权行为的性质、持续时间、范围、后果、侵权人的主观状态等因素，酌情确定适当的赔偿额”。[12]在实际认定中除非有“必要且充分”的理由，否则应避免任意自创计算依据，打破法的“封闭性”规定。
第三类赔礼道歉、消除影响。此种责任承担方式主要因侵权行为给人格权造成了损害，或者商誉造成了消极负面的影响，即使通过金钱的赔付，亦难以弥补时，方可适用。否则，在侵权知识产权纠纷中，若通过损害赔偿已经足以弥补损失的情况下，此中的损失亦包含了权利人通过获得的赔偿修复声誉的货币，则不宜再行适用消除影响。
在对民事救济方式的“价值”取向发展和基本“范式”有了宏观认知之后，侵害知识产权赔偿制度的路径设计将要进入具体的微观探索之中，亦将结合司法审判中的典型案例所折射的法律思维进行归纳。
三、侵害知识产权赔偿制度的路径完善
法律制度路径的完善主要解决“二点一程”的问题，即路源于何处、行往何方以及“源点与终点”中过程如何连接。目前，中国在知识产权赔偿制度探索与完善的研究中，司法审判作出了诸多有益的尝试与创新，为该问题的有效解决作出了指引。下面将从十个方面就侵害知识产权赔偿制度的路径完善提出意见：
（一）内在价值的取向和终极目标的实现
最高人民法院副院长陶凯元在第四次全国法院知识产权审判工作会议中明确提出，“坚持知识产权侵权赔偿的市场价值导向，充分发挥社会组织、中介机构在知识产权价值评估中的作用，建立尊重知识产权、鼓励创新运用的侵权损害赔偿司法认定机制。合理运用证据规则、经济分析方法等手段，努力实现侵权损害赔偿与知识产权市场价值的协调性和相称性，真正保障权利人恢复到无侵权行为时其应有的市场利益状态”。
因此，通过上文对侵权责任法中损害赔偿制度内在价值的分析，知识产权损害赔偿的初始源点可以体现为“补偿为主、惩罚为辅、鼓励运用、提倡转化”。既要强调损害赔偿的补偿性、填平的原则，又要对违法行为形成“威慑”，预防侵权行为的发生，同时基于市场价值的分析，鼓励知识产权的实际落地，可以在司法保护中加大对实际应用的保护，体现其实际的市场价值。
同时，知识产权损害赔偿的终极归宿可以体现为“市场与产业价值的回归”，即用市场的方法、市场的眼光、市场的评价对知识产权的价值进行判断，通过法律的方法、运用市场的手段，使损害赔偿的计算符合市场的预期，避免保护力度与知识产权市场价值的脱离。
（二）损害赔偿计算的时间节点
知识产权的市场价值是动态性的变化过程，特别是随着新技术、新科技、新产品的涌现，既有的知识产权市场价值可能处于浮动之中，而准确界定损害赔偿计算的时间界定，则有益于赔偿制度的完备。
《侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。“为了避免司法实践中可能出现的规则运用上的不统一，本条明确了对财产损失的计算标准，规定以财产损失发生的时间点计算赔偿价格，这个确定的时间点通常也就是侵权行为发生的时间。”[13]应用于侵害知识产权赔偿制度之中，若被控侵权行为在起诉时已经停止的，则在计算损害赔偿时应当以被控侵权行为发生时为时间节点；若被控侵权行为在起诉时仍然持续的，可以选取侵权行为发生时或者起诉时为时间节点，作为计算知识产权市场价值的依据。
（三）损害赔偿计算方式的可选择性
在美巢公司诉秀洁公司等侵害商标权纠纷中[14]，二审法院认为，根据在案证据，美巢公司所提交的证明涉案商标知名度的证据中，均系其“墙锢”商标与“美巢”商标共同在商品上进行使用、宣传，不宜将秀洁公司实施的被控侵权行为，具体会影响美巢公司相关商品销量所产生的变化直接予以认定，但是客观上秀洁公司已经侵害了涉案商标的专用权，并实际因侵权行为获得了相关利益，故在无法确定美巢公司基于涉案被控侵权行为所产生的实际损失的基础上，其要求按照秀洁公司因实施涉案被控侵权行为所获得的利益确定赔偿数额具有事实和法律依据。
(2017)京民终335号
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虽然2013年修正的商标法第六十三条第一款中规定了侵害商标权时损害赔偿计算应当具有一定顺序，即“根据原商标法第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本次修改商标法时对侵犯商标专用权的赔偿数额的确定方式及顺序作了重新规定。确定侵犯商标专用权的赔偿数额按法定顺序有以下几种方式：1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失来确定。2、实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。4、同时，这次修改商标法还引入了惩罚性赔偿制度。5、赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这里所说的合理开支，包括权利人所支付的用于制止侵权行为的交通费、调查费、鉴定费、适当的律师费及其他合理费用”[15]。
然而，从适当降低权利人举证难度，以及加大对权利人的保护发展趋势上，在原告选择确定了损害赔偿计算方式的情况下，只要其不存在故意消极举证的情形，可以视为原告对前述赔偿计算方式难以确定，接受其选择的涉案计算方式。
（四）损害赔偿计算方式中“直接因果”关系的确定
在李道之、班提公司诉卡思黛乐公司侵害商标权纠纷中[16]，最高法院认为，赔偿额的确定必须依据被诉侵权行为与损害结果或获利之间是否具有直接的因果关系加以确定，销售利润并不等于侵权所得，两者应作严格区分。在此基础上，原审法院认为“法国公司与东海公司销售被诉侵权产品所获利润，并非主要归因于使用了涉案被诉侵权标识‘卡斯特’所致，应合理界定侵权行为对法国公司和东海公司获利所占原因力比例，对赔偿数额妥善做出认定和处理”并无不当。原审法院考虑到“本案所涉被诉侵权期间，正是国内红酒消费日益兴盛的时期，也是境外红酒的抢滩期，法国红酒本身的吸引力和对消费者的感召力及法国公司自有品牌的知名度等因素，对其获利的贡献应予以重点考量”，“根据现有证据难以确定法国公司、东海公司因侵权行为所获取的非法利润，也不能证明权利人因侵权行为所减少的销售额”。
(2018)最高法民申2312号
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最高法院在上述案例中，再次明确了在损害赔偿计算中应当考虑违法行为与被控损失之间是否具有“直接因果”关系，若不存在前述关系，则不能依据损失或获利进行计算，而应当适用法定赔偿。同时，在侵害专利权纠纷中，因被控侵权产品本身可能使用了多个专利技术，因此在确定其赔偿数额时，应当结合涉案专利的技术贡献予以认定，作出符合专利技术贡献的市场价值的判定。
（五）损害赔偿计算方式不存在“排斥”适用
在侵害知识产权损害赔偿纠纷中，往往存在侵权人针对同一权利实施了各自独立的侵权行为，例如甲未经许可生产销售乙注册的A商标，甲分别生产后销售给丙和丁，此时乙作为原告起诉甲时，是否可以就甲向丙和丁进行销售的行为分别适用被告获利和法定赔偿进行计算，就存在一定的分歧。
一种观点认为，基于同一主体对同一权利进行的侵害，虽然行为指向的对象（销售对象丙和丁）不同，但是行为本身基于生产具有同一性，原告不能在一个诉讼中选择二种损害赔偿的计算方式。
本文观点认为，虽然甲的行为从生产环节具有同一性，但是销售行为亦具有独立性，且均是完整的，从便于权利人维权的视角没有拆分诉讼的必要，但是从诉的构成要件而言，甲分别向丙和丁的销售行为具有独立性，若乙作为原告能够证明不同销售行为的损失、获利情况，应当允许在一个案件中适用不同的损害赔偿计算方式进行确定，这也是符合市场价值的直接体现。
在国威公司、蒋国屏诉林芝公司、苏宁公司侵害实用新型专利权纠纷中[17]，最高法院在对赔偿损失数额进行认定时，就林芝公司向广东美的制冷设备有限公司、海信（浙江）空调有限公司采购部及TCL空调事业部采购部进行供货的损害赔偿计算适用法定赔偿，而就林芝公司向海信（山东）空调有限公司销售被诉侵权产品的损害赔偿适用侵权人获利进行计算。
(2018)最高法民再111号
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上述案例再次确定了在侵害知识产权纠纷中，并不排斥针对不同独立行为可以适用不同损害赔偿的计算方式。
（六）损害赔偿主张中举证责任的合理分配与转移
基于“谁主张谁举证”的民事诉讼基本举证规则，“赔偿损失中的‘损失’原则上应当由受害人一方进行举证和证明。受害人应当就损失之存在、损失的种类、范围和程度承担举证责任。”[18]然而，司法实践中，由于被告实际掌握着实施侵权行为的销售记录，在原告已经尽力举证额情况下，被告持有相关证据而拒不出具的，可以通过举证责任转移的方式，由被告承担消极、懈怠举证的法律后果。
然而，原告所出示的证据往往皆为被告自身发布的宣传广告，基于目前我国的商业宣传环境，其中的可信程度存在一定的折扣，而且亦出现过被告在一审诉讼中消极举证，直至判决其承担高额赔偿时，被告在二审诉讼中大量补充证据，此时相关证据可否作为推翻一审法院认定损害赔偿的依据，也存在一定的认知差异。
在腾讯深圳公司、腾讯北京公司诉微信食品公司、小小树公司等侵害商标权纠纷中[19]，二审法院认为，一审法院已经明确告知微信食品公司应当提交与本案相关的侵权资料，并且告知其拒不提交的法律后果，而微信食品公司在一审程序中对此拒不提交，应当承担相应的法律后果。在微信食品公司并未说明其具有合理事由的情况下，即使在二审程序中提交了审计报告，对此亦不予以接受。当事人应当对于法律已经明确规定的举证义务采取积极的方式履行，而不能故意怠于举证，通过对不同审级程序采取差别对待方式，无视法律规定，由此所带来的不利后果应当由该当事人自行承担。
(2019)京民终332号
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一般情况下，对市场经营主体对外宣传所载明的企业自身情况不宜作为单一认定损害赔偿的依据，但是在权利人已经尽力举证，而侵权人无正当理由在人民法院责令其提交相关账簿、材料而拒不提交的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信营商环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传所载明的内容作为判断侵权人因侵权行为获利的参考，但应当避免在案证据证明内容之间相互冲突，以及违背逻辑推理和日常生活经验法则。在确定本案微信食品公司及小小树公司因实施涉案被控侵权行为所获得的利益时，可以将开设餐厅的数量、相关服务行业的营业利润、品牌数量、产品规模、被控侵权行为的持续时间、被控侵权行为的分布地域、微信食品公司及小小树公司的经营规模、主观意图、侵权情节、涉案商标知名度等作为参考因素整体予以考量。
上述案例中，法院再次重申当事人应当依照商标法第六十三条第二款的规定，积极履行所承担的举证责任，不能通过规避审级的方式获取不正当的诉讼利益，而且关于被告对外自身宣传材料的判断，应当基于逻辑推理和日常生活经验法则进行判定，避免进行简单的字面认知。
（七）损害赔偿计算方式中“裁量性”赔偿的应用
“如果允许侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失，则会导致非法侵害他人权益获利被合法化的后果，这与《侵权责任法》的立法本意是相违背的。因此，人民法院在根据实际情况确定赔偿数额时，计算损失和利益的方法和原则，应该是被侵权人所受损失等于或者大于侵权人所得利益，而不能相反。否则，只能会纵容侵权行为。”[20]在现实的司法审判中，存在基于逻辑推理和日常生活经验常识，被告所获得的利润远远超出了法定赔偿的上限，但是原告又不能通过直接证据予以证明，而被告亦消极举证，在此情况下，从加大知识产权保护力度的宏观视角出发，可以在充分对涉案证据进行分析认定的基础上，超出法定赔偿的上限对赔偿数额进行认定。
然而，基于上文的分析，既然法律上采取了损害赔偿计算方式的封闭性规定，在适用“裁量性”赔偿时仍应当回归到法律已经明确规定的方式之内进行论证，即被告获利，而不宜再行“另辟蹊径”。
（八）损害赔偿计算中“惩罚性”赔偿的适用
知识产权损害赔偿中“惩罚性”赔偿制度的设立，可以有效威慑侵权人，避免其重复侵权行为的出现，在具体适用过程中对其适用要件与惩罚性计算的基数均应当予以注意。
在迪尔公司、约翰迪尔中国公司诉约翰迪尔北京公司、约翰迪尔丹东公司等侵害商标权纠纷中[21]，二审法院认为，关于约翰迪尔北京公司、约翰迪尔丹东公司及兰西佳联迪尔公司是否应当承担惩罚性赔偿，应当从以下几方面予以认定：第一，2013年商标法第六十三条所确定的“惩罚性赔偿”仅限于按照权利人的损失、侵权人的获利、或参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额时方可据此按照一倍以上三倍以下，即计算惩罚性赔偿的基数范围时不包括按照2013年商标法第六十三条第三款所规定的酌定赔偿情形，以及不能将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支纳入到计算的基数范围。第二，适用“惩罚性”赔偿应当以被控侵权人“恶意侵犯商标专用权且情节严重”为要件，其中“恶意”应当仅限于“明知”即故意而为，虽然注册商标经申请核准注册后具有公示性，诚实信用的市场主体应当主动避让，但是一般而言被控侵权人从事侵犯商标专用权的行为主观上存在过错，并不当然能够认定为“故意”。同时，关于“情节严重”是指被控侵权人从事的侵犯商标专用权的行为从方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人产生了巨大的损失与消极影响。基于涉案情况，一审法院适用“惩罚性”赔偿计算具体赔偿数额并无不当。
(2017)京民终413号
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上述案例中，明确了“惩罚性”赔偿的适用基数应当以损失、获利或者许可费为依据，而不应将法定赔偿和合理支出纳入其中；而且就适用要件而言，“故意”和“情节严重”从形式上应分别予以认定，但是在判断中往往相互牵连，存在相互印证的情形。
（九）损害赔偿计算中“合理支出”的认定
基于知识产权侵权案件的专业性以及知识产权的无形性，原告需要通过例如公证等方式固定侵权行为，以及委托专业的代理人参与诉讼，因此只要原告出示了实际支付合理费用或者存在合理费用支付的事实依据，且支付比例、数额并不存在明显不合理的情况下，基于上文所确定的价值取向，可以予以全额支持。
在七天酒店公司诉七日宾馆公司侵害商标权纠纷中[22]，二审法院认为，一审法院首先确认了七天酒店公司所支出律师费5万元、公证费6135元、差旅费8780.9元系为本案维权所支出，然后在此基础上认定了其中4万元属于合理支出。虽然律师费数额用系由七天酒店公司与律师事务所协商确定，但综合考虑七天酒店公司所处地区的经济发展水平、本案案情的繁简程度、代理人需要付出的劳动以及最终认定赔偿数额，七天酒店公司所主张律师费数额应在合理范围之内。同时，公证费与差旅费属于本案维权的必然支出，且该费用的数额由案外第三方确定，亦与七天酒店公司所主张的赔偿数额无关。因此，一审法院对于七天酒店公司所主张合理支出的酌减，缺乏事实或法律依据，应予纠正。
(2018)京73民终1号
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（十）损害赔偿计算方式中“获利”一般以“营业利润”为依据
基于会计法的规定，在侵害知识产权损害赔偿被告获利的计算中，存在销售利润、营业利润和净利润等不同的记账方式，由于不同计算方式之内所扣减的税费项目具有一定差异，故而其最终确定数额亦存在不同。
在具体的损害赔偿的“获利”计算时，采取不同标准的“利润”，所得出的最终数额可能会存在较大差异。对此问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定，专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
“考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下这些费用确实为被告的实际支出，因此应当将其从被告侵权所获利润中相应减掉，即按照营业利润计算”[23]。通过上述司法解释的规定，作为同为工业产权的专利与商标而言，在侵害商标权纠纷中就被告获利的计算方式亦可适用“营业利润”予以计算。
四、结语
“赔偿低、举证难、周期长”等问题一直困扰着从事知识产权的工作者，侵害知识产权赔偿制度的完善是需要从理念、制度、规则、操作、维权等诸多方面综合采取措施的工作。本文仅将司法审判中的经验进行提炼与总结，更多的是对既有裁判规则中折射的法官智慧的梳理，以期能够引发各界的共鸣，共同推进中国知识产权保护事业的发展。
[1] 陶钧，中国政法大学民商经济法学院经济法专业2018级博士研究生（100088），北京市高院知识产权庭法官。本文观点仅代表作者目前个人意见，不代表所在单位意见，特此声明。
[2] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第469页。
[3] 李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2006年版，第38页。
[4] 北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决。
[5]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2006年版，第63页。
[6] 北京市高级人民法院（2013）高民终字第4324号民事判决。
[7] 北京市西城区人民法院（2017）京0102民初29424号民事判决。
[8] 北京知识产权法院（2017）京73民终1078号。
[9] 《中华人民共和国侵权责任法—条文说明、立法理由及相关规定》，全国人大常委会法制工作委员会民法室编，北京大学出版社2010年版，第71页。
[10] 《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，最高人民法院侵权责任法研究小组编著，人民法院出版社2017年版，第120页。
[11] 《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，最高人民法院侵权责任法研究小组编著，人民法院出版社2017年版，第148页。
[12] 《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，最高人民法院侵权责任法研究小组编著，人民法院出版社2017年版，第151页。
[13] 《中华人民共和国侵权责任法—条文说明、立法理由及相关规定》，全国人大常委会法制工作委员会民法室编，北京大学出版社2010年版，第71页。
[14] 北京市高级人民法院（2017）京民终335号民事判决。
[15] 郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第122页。
[16] 最高人民法院（2018）最高法民申2312号民事裁定。
[17] 最高人民法院（2018）最高法民再111号民事判决。
[18] 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第149页。
[19] 北京市高级人民法院（2019）京民终332号民事判决。
[20] 《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，最高人民法院侵权责任法研究小组编著，人民法院出版社2017年版，第159页。
[21] 北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决。
[22] 北京知识产权法院（2018）京73民终1号民事判决。
[23] 最高人民法院知识产权审判庭编：主编陶凯元，副主编宋晓明，《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社2016年版，第81页。
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