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“有人模仿我的脸？”— AI换脸技术法律风险分析及建议
2019年初，B站UP“换脸哥”将《射雕英雄传》中女主角朱茵的脸替换为杨幂，该视频短片迅速蹿红全网，一时引发热议。事后，“换脸哥”将该视频下架，并称“大家应尊重版权与肖像权，专注于技术本身。“
换脸视频的制作与传播对明星的影响既可能是负面的，也可能产生正面效果，在网络娱乐平民化时代，如何处理传播快而广、参与人众多的换脸视频，不仅仅是法律问题，还是公关问题，在监控侵权行为的同时，还应从侵权性质、舆论影响、公关效果等方面进行综合考量后，再针对具体的侵权视频确定应对方案。
文 | 董雪 张嘉玥 安杰律师事务所
编辑 | 阿木
近日开播的电视剧《三千鸦杀》中，由于前演员刘露曾因“大闹火车站”被列为“劣迹艺人”，影视方不得以决定使用AI技术将其角色直接替换为另一位女演员的脸，在平台进行播放。
但是，换脸效果并不尽如人意，由于过于拉长脸部导致角色面部扭曲、表情生硬、脖子和面部颜色不统一等，网友纷纷给出“辣眼睛”、“有点可怕”、“就不能重拍吗”等差评，甚至引发了质疑演员整容的猜想。
拙劣的换脸技术处理让这个角色和剧集迅速火上热搜，引发了“不一样的热度。”电视剧官方微博账号最后亲自下场“自黑”，建议大家跳过相关剧情，并向网友征集靠谱的AI换脸专业教材。
“AI换脸视频”到底是如何制作的？其技术原理是什么？换脸视频的制作和传播会引发什么样的法律风险？是否涉嫌侵犯明星及作品著作权人的相关权益？作为明星或原作品著作权人，如何维护自己的权益免遭换脸视频引发的侵权损害？
2017年，一位名为“Deepfakes”的网友在Reddit平台上发布了多个伪造的名人色情视频。他通过利用深度学习的开源库，将色情视频中主角的脸替换为多个女明星，其中包括加尔·盖朵、斯嘉丽·约翰逊、泰勒·斯威夫特等。此外，该名网友还公布了制作换脸视频的教程，根据该教程，只需在网络上收集足够的有关该明星面部特征的图片和视频，AI技术即可以通过深度学习，根据视频里人物的面部轮廓、表情、嘴型等等自动把明星的脸替换上去[1]。Deepfake后来也成为换脸技术的统称。
2019年年初，B站UP主“换脸哥”将《射雕英雄传》片段中女主角朱茵的脸替换为杨幂，该视频短片迅速蹿红全网。该视频截止删除前点击量超出 20 万，微博话题阅读量 1.3 亿，这也首次让 AI 换脸技术在国内真正火了起来。
2019年，“陌陌”推出“ZAO”视频制作APP，用户只需上传一张正脸照就可以将各种电影电视剧等中的角色形象与自己的脸部特征进行替换。该视频制作APP一夜爆红，但同时也因涉嫌过度收集用户个人信息、转嫁侵权责任等饱受质疑。
一、“换脸视频”的制作模式
如前述，换脸视频的制作流程一般为，换脸视频制作APP应用或网站通过提供知名影视剧/MV等视频，或者明星的照片/视频等作为素材样本库，通过用户拍摄或上传的照片采集面部相貌特征数据，利用AI换脸技术产出所谓“换脸视频”。AI技术通过收集素材样本中人物的声音、头饰、服装、肢体语言、声音、眼神、面部表情等信息，经过反复的学习和训练，最后能够依据原视频中人物的脸部、声音、表情等因素，制作出采用用户上传的人物脸部形象的“新视频”[2]。
目前存在诸多像Deepfake和ZAO这样的换脸视频制作技术和程序，斯坦福大学的研究人员开发的“深度视频肖像”（Deep Video Portraits）技术甚至可以让客户重新制作和生成假视频——实现转头、做出表情、注视和眨眼等动作。
二、“换脸视频”常见的三种类型
换脸视频常见的类型包括：
（1）将影视剧中的演员相貌替换为用户的脸部特征，例如公众使用ZAO软件将影视剧中的明星脸替换为自己的脸[3]。
（2）自己拍摄或制造一段视频，替换成明星的脸，例如某网红歌手在直播间将自己唱歌的视频替换成明星脸；或者将明星脸替换到不雅视频中，导致公众产生混淆。
（3）将影视剧中A明星的脸替换为B明星的脸，例如网友使用换脸技术将《射雕英雄传》中朱茵的脸换成杨幂的脸[4]；
目前，国内因“换脸视频”实际引发的侵权纠纷并不多见，换脸视频甚至为部分明星带来一定关注热度。但是，当换脸视频存在恶意丑化或将一明星脸部替换到某些不雅视频时，目前明星及经纪公司通常采取向侵权人及发布平台发送《律师函》的方式，要求删除视频、消除影响。换脸视频（DeepFakes）这一技术在外国也曾引起过轩然大波，出现过多位女明星被换脸到色情片中并被传播和售卖的风波。“寡姐”斯嘉丽·约翰逊也曾发声，称该视频侵犯其肖像权。鉴于目前尚未出现因换脸视频引发的诉讼案件，我国法院在相关争议上的态度并不明朗。
擅自制作和传播换脸视频会构成侵权吗？
如上文所述，目前大多是网友自发通过截取影视剧片段、收集明星面部特征等方式制作换脸视频，并在网络上广为流传。网友们制作的换脸视频有部分可以为明星带来一定的热度，而也存在对明星名誉有所损害的内容。
总体上看，未经授权和许可，擅自利用影视剧片段和明星的肖像制作换脸视频，可能涉嫌以下侵权行为：
制作和传播换脸视频有可能涉嫌侵犯明星本人的肖像权，如若该视频被用作不当使用，还可能涉嫌侵犯明星的名誉权
换脸视频是否侵犯明星的肖像权，不能一概而论，根据制作方式、传播主体、传播后果的不同，可能产生不同的法律后果。
1.换脸视频中呈现肖像仍然能够让公众直观辨认出就是某个明星的，并且制作和传播该视频出于“营利为目的”的，该行为涉嫌侵犯明星的肖像权。
首先，应当对换脸视频中呈现的肖像进行分析，判断换脸后的视频是否涉嫌侵犯明星的肖像权。
肖像权是肖像人对自己的肖像依法享有的制作、使用专用权和利益维护权[5]。肖像权保护的是自然人的面部特征、相貌综合特征，能够让公众将肖像与特定的人联系起来[6]。通过绘画、摄影、雕刻、录像等手段，在物质载体上再现某个自然人的相貌特征，最后形成的就是肖像。因此，肖像的特征在于具有完整清晰、直观可辨的形象再现性或形象标识性，使得一般人能够凭直观清晰辨认画像、照片、视频等载体上的内容就是某一具体的自然人的形象。否则，如果该内容无法再现该自然人的相貌特征，一般人不能直观辨认出该内容就是该自然人，则这一载体不能被称为该自然人的肖像。
因此，如果换脸视频中用户将明星的面容替换为自己的面容，例如大量用户使用ZAO软件将自己的脸替换到明星身上，由于视频内容本身已替换明星主要脸部特征，并融合用户自身相貌，该视频实质上已经不包含明星的脸部相貌，相关公众也无法从面部特征直观辨认出视频中的肖像属于某明星。相反，此类换脸视频通常达到的效果恰恰是让用户在影视剧中看到的是自己的脸，而非明星的脸。因此，将明星脸替换为用户脸的行为本身，难以构成对明星的肖像权侵权。
但是，如将A明星脸替换成B明星脸，或者将用户自己的脸替换成明星的脸，或者替换后的脸仍然能够再现明星的相貌特征，能够让公众直观辨认出就是某个明星的，则该行为涉嫌侵犯明星的肖像权，而且影视作品中表演形象亦是明星肖像权的一部分，与影视作品相关著作权并不冲突[7]。同时，为用户提供明星肖像素材的软件开发运营商，也涉嫌构成共同侵权。
其次，应当对换脸视频的制作者身份、制作目的进行分析，判断是否“以营利为目的”。
根据现行的《民法通则》，构成肖像权侵权行为还需满足“未经本人同意”和“以营利为目的”两个条件[8]。 但是，2019年底最新公布的民法典草案中[9],专门对使用技术手段侵害他人肖像权的行为作出了规定，并未明确要求以营利为目的。
然而，当前司法实践主流仍然将“营利为目的”作为肖像权侵权行为的构成要件，已有大量案例（包括《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民法院审判案例要览》中的案例）在认定肖像权侵权时，考虑行为人是否“以营利为目的”[10]。而在“非以营利为目的”仍被认定为构成肖像权侵权的案件中，也多存在非法制作和拥有他人肖像、毁损他人肖像等恶意行为。
鉴于当前常见的换脸视频通常由普通用户或营销号上传至微信朋友圈、抖音、B站、快手等社交平台进行分享和娱乐，需要根据具体情况判断是否符合“以营利为目的”。
· 公司认证账号、网红、营销号等制作和传播换脸视频，有利于吸引流量、增加粉丝、增加话题度，宣传企业形象或产品，以此获取商业收益，通常可以被认定为“以营利为目的”。
· 提供换脸视频制作服务的软件开发运营商，利用换脸视频服务来获得用户流量并以此获利，属于以营利为目的提供侵权服务的商业性使用。如在其软件素材中包含明星的肖像，或者在其软件使用说明、相关宣传中存在相关表述，可以证明其明知自身软件将被用于替换成明星的肖像，则涉嫌构成共同侵权。
· 普通用户以自身娱乐为目的，制作传播明星的换脸视频，除非有证据证明存在营利目的，否则被认定构成肖像权侵权的可能性相对较小。即使民法典正式出台后，删除肖像权侵权中的“营利目的”要件，由于此类行为较为普遍、危害较小，相反还可能为明星带来更多的热度和流量，因此在不存在其他恶意行为的情况下，不建议对普通用户采取维权措施，否则还可能引发社会公众的抵触情绪，参考蔡徐坤与哔哩哔哩网站之间的纠纷及其造成的影响[11]。
2.制作和传播换脸视频行为存在主观恶意、损害明星声誉等情形的，不论是否以营利为目的，均涉嫌构成侵犯明星肖像权及名誉权。
如制作和传播换脸视频过程中出现主观恶意行为，损害明星的声誉，导致公众对明星的评价降低，则无论是否有营利目的，均涉嫌构成侵犯肖像权，而且同时涉嫌侵犯名誉权。
如将明星的面部相貌替换到某段不雅视频或其他可能对其产生不良影响的视频片段中，从而导致相关公众误认为该明星确为不雅视频主角或曾从事某些不良行为等，因此导致公众对该明星产生严重负面印象，降低对该明星的社会评价（参考王凯、杨幂等不雅视频事件[12]），则无论是否以营利为目的，均涉嫌侵犯明星的肖像权，同时还因其对明星个人形象和名誉的严重破坏，涉嫌侵犯明星的名誉权。该种情况下，鉴于对明星个人形象和商业价值影响甚重，明星常较为积极地采取维权行动，且胜诉率相对较高[13]。
此外，如换脸视频存在恶意丑化明星等情形（参考B站上的蔡徐坤鬼畜视频[14]），对明星的声誉造成严重威胁，导致大众对其评价有所降低，也涉嫌构成名誉权侵权。但是，需要注意的是，明星作为公众人物享有的名誉权保护范围，和普通公众的名誉权保护范围有所区别，一般认为公众人物因其知名度获得了收益，因此对贬损名誉的行为有相对高一些的忍耐义务。相关司法实践亦认可，作为公众人物，对于新闻消息等内容可能造成的轻微损害应当予以忍受[15]。尤其是在当今网络传播十分发达的年代，由于网络言论的即时性，公众人物将不可避免地遇到过激的言论表达。鉴于此，公众人物“应当有能力正确面对和处理来自网络褒贬不一的评价甚至谩骂”[16]。此外，通过恶搞换脸视频调侃明星，还可能落入言论自由的范畴。例如，借用恶搞视频调侃明星演技差、唱歌跑掉、球技差等，虽有一定恶意，虽对明星的声誉有一定负面影响，但是否侵犯名誉权，仍然应当具体问题具体分析，不建议贸然采取公开的法律行为。
然而，如恶搞型换脸视频涉及讽刺明星整容、插足他人婚姻、品行差等主观恶意较为明显，且较严重影响明星声誉的行为，较之前述单纯的调侃娱乐型恶搞，被认定构成名誉权侵权的可能性相对较高。
虽然当前网络上存在各种恶搞明星的换脸视频，也有明星通过发律师函的方式进行回应，但是最终起诉至法院并获胜的案例较为罕见，而且反而可能引发公众的抵触情绪，产生更大规模的恶搞行为。此前，知名流量明星蔡徐坤曾以B站上诸多鬼畜恶搞视频侵犯其肖像权和名誉权侵权等为由，向B站发送《律师告知函》，要求其删除侵权链接等。此后，B站并未删除相关视频，并在第一时间予以回应“相信法律只有公断”，还引用《人民网—看舆论监督中“公众人物”的名誉权问题》予以回击。蔡徐坤及其工作室的“维权行为”反而导致更多用户制作和传播恶搞视频，据公开消息，双方目前尚未进入诉讼程序。
因此，对于恶搞型换脸视频，实践中的处理方式各异，多数以沉默应对；或者简单发布声明后，暂时不再采取进一步法律行动；也有通过恶搞型换脸视频与公众互动，利用“自黑”的人设扭转形势，反而增加知名度，收获更多粉丝。
制作和传播换脸视频可能涉嫌侵权明星的表演者权
制作和传播换脸视频涉嫌侵犯影视作品的网络信息传播权、修改权或保护作品完整权
换脸视频除了涉及明星本人的人格权和邻接权，还同时使用了影视剧片段等，因此涉嫌侵犯影视剧制片方的著作权。
首先，换脸视频的发布和传播涉嫌侵犯著作权人就影视作品享有的信息网络传播权。对换脸视频制作软件/平台而言，提供知名影视剧/影片片段作为素材，如未取得影片著作权人的许可，擅自通过网络提供给公众，使其可以在选定的时间和地点进行下载、浏览，涉嫌侵犯原作品的信息网络传播权。对视频制作用户而言，未经许可，将换脸后影视作品片段上传至社交平台等向公众分享和公开，亦涉嫌侵犯著作权人的信息网络传播权。
其次，换脸视频的制作和传播亦涉嫌侵犯作品的修改权。作者有权修改自己的作品，有权许可他人进行修改，也有权禁止他人未经许可修改自己的作品。在影视作品中，演员的脸部特征是否符合人物和剧情设定，是表达剧情的重要方面，且面部表情也是表演的重要体现。尤其是经典的表演作品往往高度依赖于表演者的微表情及脸部活动，例如章子怡在《一代宗师》中雪中告白一幕、梁朝伟在《无间道》中看黄秋生坠楼时眼神等经典作品均凭借演员出色的微表情完成。而换脸视频替换了原角色的脸部相貌，改变了作者用以表达角色特点和剧情的载体，涉嫌擅自修改著作权人作品，侵犯作品修改权。
最后，如果换脸视频对原影视作品进行歪曲篡改，存在恶意丑化的情节，或暗讽影视作品的意味，导致原作品声誉受损，例如恶搞剧中人物形象，导致对剧情和人物人设和评价的降低，则涉嫌侵犯作品完整权。侵犯作品完整权属于著作权人的人格权，对造成权利人的精神损害、评价降低等后果的证明责任要求较高，因此实践中认定难度相对较高。此外，在著作权人主张此项权利时，和前述表演者一样，也面临言论自由的界限问题。
制作和传播换脸视频可以帮助影视作品制片方解决一些“临时换角”的难题，同时由于用户能够任意生成内容，对明星名誉等带来了一定的威胁和风险。随着B站及各大短视频和亚文化的蓬勃发展，明星常因涉及侵权的换脸视频的维权问题陷入困境。对于调侃、恶搞性质较强的换脸视频，一旦采用发送律师函、投诉、发起诉讼等强硬手段往往可能引起网友的愈加反感；而如果不采取行动，有可能对其商业形象造成一定的负面印象。但是，对于已经造成明星名誉减损的换脸视频如不雅视频等，明星及其经纪公司应当及时采取法律行动，积极正面维权。
一般来说，对于制作和传播换脸视频的行为，尤其是可能导致公众对该明星评价有所降低的换脸视频，建议可以采取以下方式维权：
首先，经纪公司应当及时监测、收集涉及旗下明星的换脸视频，重点可关注B站、抖音、快手、微博等国内社交平台，外网则可关注YouTube、Twitter、抖音海外版等，同时关注公众舆论走向，针对具体换脸视频进行具体分析，以决定相应的应对策略。在制定策略过程中，建议法律人士会同公关人员，对事件进行综合评估后，再确定是否以及如何采取应对行动，避免贸然采取法律维权行动后，产生不可控的舆论风险。
其次，对于确实涉嫌侵权的换脸视频，主要包括利用公司账号、网红、营销号等发布的换脸视频、不雅视频以及恶搞型的换脸视频，可以通过如下途径进行维权：
· 自力救济：直接向视频制作用户和制作平台发送《律师函》，要求视频制作平台停止提供换脸视频素材和制作途径，并删除所有涉及被侵权的视频；要求视频制作用户删除其已制作的侵权视频及相关链接；对已经造成不良影响的行为，要求上述主体赔礼道歉并赔偿损失；此外，按照通知删除规则，根据视频传播平台公布的投诉渠道，发送《律师函》，请求视频发布/分享平台删除侵权视频链接。
· 行政投诉举报：根据《网络短视频平台管理规范》相关条款[18]，按照新闻出版广电总局公布的投诉渠道[19]，进行投诉举报，要求下架相关侵权视频，进行行政处罚。除了常规的侵权视频，新闻出版广电总局还专门设置了针对不雅视频等涉黄举报通道。此外，还可根据各地市场监督管理局公布的投诉渠道，就版权侵权行为进行行政投诉。
· 民事诉讼：根据《著作权法》、《侵权责任法》等相关法律法规，就视频制作方、视频软件/平台开发运营方以及传播平台的侵权行为提起民事诉讼，以明星的名义提起侵犯肖像权、名誉权或表演者权之诉，以影视剧制片方的名义提起著作权侵权之诉，具体起诉主体和案由应根据具体侵权行为而定。
具体而言，部分视频传播平台如B站、Youtube本身就有较为健全的投诉渠道，可根据其公布的要求，提交投诉材料，要求下架侵权视频。对于影响较为严重的，可以根据具体案情、侵权人的具体情况，决定是否同步进行举报和民事诉讼。
未经许可，擅自利用明星制作换脸视频的行为，可能会构成对明星肖像权、名誉权、表演者权等权益的侵犯。同时，影视作品的版权方也可以基于著作权，主张换脸视频侵犯影视作品的信息网络传播权、修改权、保护作品完整权等。据此，明星及经纪公司可以采取发函、投诉、甚至提起侵权诉讼的方式进行维权。
但是不可否认的是，制作和传播恶搞视频已成为诸多网友娱乐方式之一，明星被作为恶搞视频素材不一定会导致其个人评价的下降，部分有趣的换脸视频亦可以帮助提高明星的个人热度和讨论量。如果，此时经纪公司采取过于强硬的手段要求删除相关视频，反而可能会招致公众的反感并降低对该明星的评价。因此，经纪公司在考虑是否就恶搞及调侃类换脸视频维权时，需要三思后行。同时，对于具有明显主观恶意的不雅换脸视频，明星及经纪公司应当及时积极地运用法律手段，维护明星个人权益。
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