金诚同达丨法官自由裁量权的界限之问
——以体育赛事直播节目“同案不同判”为视角
2018年3月30日，北京知识产权法院作出判决，认定案涉体育赛事直播节目不属于以类似摄制电影方法创作的作品（以下简称“类电作品”），北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称“凤凰网”）未经许可通过网络直播案涉体育赛事直播节目的行为，未侵犯北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称“新浪网”）的著作权[1]。
（2015）京知民终字第1818号
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时隔两年，2020年4月8日，上海市浦东人民法院作出判决，认定案涉体育赛事直播节目属于类电作品，上海聚力传媒技术有限公司（以下简称“PPTV”）未经许可通过网络直播案涉体育赛事直播节目的行为，侵犯了央视国际网络有限公司（以下简称“央视国际”）的著作权[2]。
（2017）沪0115民初88829号
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新浪网诉凤凰网之案与央视国际诉PPTV之案十分相似，同属于针对未经许可盗播体育赛事直播节目的判决，甚至体育赛事均为足球比赛，并且，两个案件中的体育赛事直播节目的制作方法、整体结构几乎没有差别，两份判决的对象具有极高的相似性，而判决结果却大相径庭，可以纳入广义上的“同案不同判”涵涉范围。
本文将以两份判决的对比为基础，剖析出两个案件中的分歧点，分析产生这些分歧的主要原因或是法官面对无法面面俱到的法律，扑朔迷离的事实，在个人法律意识支配下做出裁判，即法官进行自由裁量，但每个法官的法律意识不尽相同，所以出现了结果截然不同的判决。进而探寻在司法活动中应如何避免出现结果截然相反的判决，保证司法活动的稳定性。本文抛砖引玉，以期引发大家对法官自由裁量权界限的深入探讨。
一“同案不同判”的分歧点
笔者通过对两个案件的分析，可以发现，央视国际诉PPTV之案与新浪网诉凤凰网之案，仿佛是两位法官在针对类电作品构成要件的判断标准、体育赛事直播节目是否符合类电作品构成要件等问题，进行了一场跨时空跨地域的辩论。通过比对，两个案件分歧点主要体现在以下几个方面。
（一）类电作品的独创性有无与高低之争
在新浪网诉凤凰网之案中，法官认为我国著作权法规定了两个权利体系，即著作权及与著作权相关的权利（以下简称“邻接权”），类电作品在邻接权体系中有录像制品与之相对应。法院从我国著作权法体系的角度以及著作权及邻接权制度的发展历史角度分析，认定录像制品存在个性化选择的可能，即具有一定的独创性的可能，故而对与之对应的类电作品的独创性要求便较高。所以，类电作品与录像制品的区别在于独创性的高低，而非有无。
在央视国际诉PPTV之案中，法官认为，首先，作品著作权保护的基本标准原则上是统一的，只要体现作者的个性就可以满足独创性的最低要求；其次，将独创性的高低作为判断连续画面是否构成作品的标准并无法律依据，并且会给权利的保护带来较大不确定性；最后，如果对独创性门槛要求过高，就会造成许多理应归于著作权保护范围的视听作品被迫纳入“录像制品”范畴，因而无法享有充分的版权保护，所以，类电作品与录像制品的区别在于独创性的有无。
（二）涉案足球比赛节目的独创性分歧
在新浪网诉凤凰网之案中，法官首先分析了类电作品的独创性应该包含对素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排。法官依据前述条件对中超赛事的公共信号所承载的画面进行分析：首先，直播团队对素材的选择不具有自由性，其仅能如实地反映比赛进程，无权选择哪场或者哪个时段的比赛作为素材；其次，赛事的制作有统一的标准，观众需求的满足、符合直播水平要求的摄影师所常用的拍摄方式及技巧等客观因素极大限制了直播团队在素材拍摄上个性选择的空间；最后，直播导演会基于其对规则、流程以及比赛规律的了解，尽可能使得其对画面的选择和编排更符合比赛的进程，而这一能力对于同等水平的直播导演而言并无实质差别，相应地，不同直播导演对于镜头的选择及编排并不存在过大的差异。具体到涉案赛事中，法院仅承认了赛事锦集部分的独创性，但是赛事锦集时长较短，不足以使整个赛事直播符合电影作品的独创性高度要求。涉案两场赛事公用信号所承载连续画面并未达到电影作品所要求的独创性高度。
在央视国际诉PPTV之案中，法院首先分析了类电作品的独创性判断标准，采用一个层进式方式展开，即机械录制——少量镜头切换——多镜头实现景别变化、节奏变化、音效画面搭配等——体现了创作意图并具有美感的视频类艺术作品。法院认为只要达到第三层即可具有独创性。涉案足球赛事节目通过多机位的设置、镜头的切换、慢动作的回放、精彩镜头的捕捉、故事的塑造，并加以导播创造性的劳动，充分体现了创作者在其意志支配下的对连续画面的选择、编辑、处理，故根据层进式判断方法，可以将其认定为《著作权法》意义上的类电影作品。
（三）涉案足球赛事节目是否具有固定性的分歧
在新浪网诉凤凰网之案中，法院认为，现场直播过程中，因采用的是随摄随播的方式，此时整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不能满足电影作品中的固定性的要求。
在央视国际诉PPTV之案中，法院认为，直播的足球赛事节目始终处于可复制的状态，数字信号承载的连续画面确定可感知，回放镜头可充分说明涉案足球赛事节目在摄制同时即实现了固定。
二“同案不同判”与法官自由裁量权关系探析
在前述两个案件中，虽然法官均声明了具体赛事直播节目的独创性需要个案判断，但是两案中涉及足球比赛直播节目差别甚微，所以，判决对象不同不是判决结果不同的理由。
通过前文对两个案件中的主要分歧点分析，可以发现，不管是在法律的适用还是事实的认定上，两个法院之间均存在着分歧，产生分歧的原因是否可以归结于法官的自由裁量权？
（一）法官自由裁量权的内涵
何为法官的自由裁量权，《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第一条：“自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。”根据该定义，法官对案件事实的认定及法律的适用均存在着自由裁量的空间。
法官的自由裁量权是在司法活动中必不可少的，因为法律条文所能规定的内容是有限的，不可能包罗世间万象的，法律只能就一般情况进行规定。当法官遇到法律规范缺失或者法律规定模糊的情况时，法官则需要根据其理解的法律精神进行裁判；当法官遇到事实模糊，难以辨别的时候，法官则需要根据案件整体情况，进行裁量。
（二）法官的自由裁量是两案分歧的主要原因
前述两个案件中最主要争议焦点便是体育赛事直播节目是否构成类电作品。但是，我国现行著作权法中未对体育赛事直播节目做出明确保护，现行法律体系中亦没有对体育赛事转播权的明确规定。面对盗播体育赛事直播节目案件时，法官不可因法律尚未规定而拒绝裁判，此时则需要法官的自由裁量。
在法律适用方面，独创性应属于著作权法中最基本的概念之一，但现行著作权法缺少关于独创性的判断标准的规定，对类电作品的判断标准规定亦是十分模糊。人们对表达清晰的文字尚有着多种多样的理解，对于没有规定或者规定模糊的法律的解读更甚于此。所以，不同的法官从不同的角度出发，对法律规定模糊的案件作出不同的判决结果。
在事实认定方面，两案中体育赛事直播节目的事实认定分歧系在于，随录随传随播的体育赛事直播节目是否已经固定下来，即是否具有固定性[3]。关于该事实的认定涉及到体育赛事直播的相关技术知识，法官在认定的过程中或存在一定的困难。
三减少“同案不同判”的解决路径
本文讨论的新浪网诉凤凰网之案与央视国际诉PPTV之案，这两个案件可以反映出不同法院之间对体育赛事直播节目是否具有版权性有较大的分歧，对体育赛事直播节目的版权保护时有时无。著作权本属于绝对权，却因不同法官理解的法律精神、拥有的法律意识不同，使得同一对象的著作权属性飘忽不定。对于类电作品判断标准这种法律规定不明确的问题，通过修法固然可以解决一定的问题，但是修法过程漫长，难以及时解决当下问题。
因为法律的封闭性、滞后性，需要法官享有一定的自由裁量权，但法官的自由裁量权必须是有一定的限制的。中国的司法活动应是一个整体，不应因地域不同而有区别。目前看来，减少“同案不同判”的最主要的解决路径便是通过最高人民法院发布相关司法解释或者指导性案例，限制法官的自由裁量，统一裁判规则。
最高人民法院为中国整体司法环境的稳定性不断作出努力，如在2019年11月8日最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其称，《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。在《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中对自由裁量权行使的条件、行使的原则、行使的方法进行的规定，意在限制法官的自由裁量权，保障司法统一性。并且，知识产权领域，最高人民法院自2008年起，最高人民法院每年定期发布中国知识产权司法保护10大案件、50件典型案例和年度报告，亦是为了规范法官的自由裁量权。
在《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中，最高人民法院明确指出，在各级人民法院内部，要严格、准确适用法律、司法解释，参照指导性案例，努力做到类似案件类似处理。在案件审理中，发现不同人民法院对同类案件的处理存在明显不同裁量标准的，要及时将情况逐级上报共同的上级人民法院予以协调解决。通过该规定，其实可以发现，如果法院在审理一个案件时发现存在同类案件，但是法院的处理结果与在先判决截然不同，应该逐级上报。现无法确定上海浦东法院是否履行了一系列的上报手续，若未履行，是否存在滥用自由裁量权之嫌。
体育赛事直播节目的发展日益蓬勃，在修法之前，最高人民法院通过指导性案例或者其他方式统一裁判规则，限制法官的自由裁量权，减少在体育赛事直播节目领域的不确定性，或许为促进体育赛事节目产业发展的最佳之道。
注释：
1.下文若无特别说明，将北京知识产权法院的（2015）京知民终字第1818号案件称为新浪网诉凤凰网之案。
2.下文若 特别说明，将上海市浦东人民法院的（2017）沪0115民初88829号案件称为央视国际诉PPTV之案。
3.类电作品是否要求作品具有固定性在学理上也有诸多分歧，此为法律解读方面，此处不作展开。
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马林艳：malinyan@jtnfa.com
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