——从阿里云计算案谈起
作者 | 张莉军 楼婕 北京金诚同达律师事务所编辑 | 刘文
IaaS模式下，云计算服务属于底层网络技术服务，服务商对于服务器上存储及运行的内容数据仅具备有限控制能力。云服务器提供者属于《侵权责任法》第三十六条规定的一般网络服务提供者，适用“通知-必要措施”规则。
在认定必要措施时，应当根据平台自身的特殊性进行个案认定。通常来说，云服务商在进行了转通知后即可以认为已经采取了必要措施。
原告北京乐动卓越科技有限公司（以下简称“卓越公司”）系游戏《我叫MT online》的著作权人，阿里云计算有限公司（以下简称“阿里云公司”）系云服务器租赁服务提供商。案外人将侵害卓越公司著作权的游戏软件上传到其租赁的阿里云服务器中，其他用户可通过阿里云直接下载该软件。
卓越公司就此侵权行为先后三次向阿里云公司致函，要求其删除侵权软件。但阿里云公司仅对前述通知进行了转通知，而没有采取其他措施。卓越公司认为阿里云公司未及时删除侵权游戏，致其损失扩大，构成侵权。
一审法院认为，阿里云公司属于《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供者，适用“通知-必要措施”规则。其在收到原告通知后的八个月内均未采取必要措施而造成权利人损失扩大，应承相应的责任【1】。
二审法院虽然支持了一审法院关于阿里云计算公司适用“通知-必要措施”规则的观点，但认为卓越公司发出的三次通知均为不合格通知，而且阿里云公司亦将该通知进行了转通知属于实施了合理措施，无需承担赔偿责任【2】。
在阿里云案中，阿里云公司的法律地位存在较大争议。有观点认为：云服务属于底层网络技术【3】，云服务商与电信等网络接入服务商更为接近。亦有观点认为：云服务商属于网络服务提供者，但不属于《信息网络传播权保护条例》所列举的四种服务商【4】。阿里云案的一、二审法院也持相同观点。
笔者认为，云服务器租赁业务属于IaaS型云计算服务，属于《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供者，应受“通知-必要措施”规则之约束。
云计算服务划分为三种服务模式，即IaaS（基础设施即服务）、PaaS（平台即服务）、SaaS（软件即服务）。三种模式下，服务商提供的虚拟服务完整程度呈现进状态，具体如下图【5】。
云服务器即属于典型的IaaS。该模式下，云服务商向用户提供的是虚拟计算机、存储、网络等计算资源。该模式下，用户通常不能管理或控制基础设施，但可以控制其所部署的操作系统、存储和应用，也可以部分控制主机防火墙等网络组件【6】。质言之，IaaS提供的是数据处理能力，而阿里云服务器提供就是为用户存储数据、运行数据等方面的能力。
网络服务提供商可分为两大类：第一类是内容提供商（ICP）；第二类是中介服务提供商（ISP）。根据具体服务内容的不同，ISP可进一步划分五种类型：自动接入、传输服务提供者，自动存储服务提供者，信息存储服务提供者，搜索、链接服务提供者，以及一般网络服务提供者。因《信息网络传播权保护条例》对前四种ISP已作特别规定，故笔者暂统称为“有名网络服务提供者”。
不同于一般的存储服务器，云服务器租赁业务向用户提供的系网络接入、网络应用创建等电信服务，如云资源服务、宽带资源服务等。用户可以在服务器上创设运行网站、网络应用。Iaas模式下的云计算商服务商，并不会直接接入或干涉用户在其上运行的应用，此时服务商的功能类似于电信、联通等基础设施提供者。
王迁教授将此类网络服务商形象地比喻为“酒店式公寓的管理者”，管理者虽然会保留钥匙，但这把要是并不能随意使用，尤其是在未经承租人允许的情况下更不可以随意打开房门、允许他人进入房间【7】。
甚至可以说，云服务器提供者对于服务器内的存储信息不具有定点清除的能力，而仅有技术能力对服务器进行整体关停或空间释放（即“强行删除服务器内全部数据”）。质言之，云计算服务商对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用中存储的具体信息是无法进行直接控制的【8】。
无论从技术本身来说，抑或从网络服务商对其上内容的控制能力来说，云服务器提供者均明显有别于信息存储服务提供者、搜索链接服务提供者。
而自动接入、传输服务提供者，自动存储服务提供者虽然同样属于基础性网络服务，二者亦无法直接控制所涉之内容信息，但云服务器所属的“互联网数据中心业务（B11）”仍属于“第一类增值电信业务”，而自动接入、传输服务以及自动存储服务所属的“信息服务业务（B25）”属于“第二类增值电信业务”，从技术上仍然存在较大差异，故云服务器提供者也不属于该二者网络服务提供者。
因此，笔者认为，云服务器提供商属于《侵权责任法》第三十六条规定的一般网络服务提供商，受“通知-必要措施”规则之约束。
前文已述，阿里云公司属于一般网络服务提供者，适用《侵权责任法》第36条之“通知+必要措施”规则。如何界定必要措施仍存在分歧。阿里云案中，一审法院认为“转通知”不属于必要措施；但二审法院持相反意见，认为不应对阿里云设置过高的免责条件，“转通知”属于必要措施。
转通知是否构成必要措施尚存争议，有观点认为转通知为必要措施的同位观念，如2018年通过的《电子商务法》第四十二条，就将必要措施与转通知规定为两项同步措施【9】。亦有法官认为，《电子商务法》已将必要措施和转通知列为两个独立动作，法院将很难再转通知解释为必要措施【10】。
笔者认为，电商法所规制的平台主体系交易“场所”提供者【11】，类似于商场；而云服务商等网络服务商系技术支持者，其所提供的平台不再具有交易性质，也不应适用电商法的相关规定。
同时，电商平台所扮演的角色不仅是技术支持者、更有交易秩序管理者（类似于公权力机关），其所负担的审查义务自然要高于一般的网络服务商，对其提出“必要措施+转通知”的审查要求亦较为合理。
同时，虽然电商法将转通知与必要措施列为同位步骤，但这并不意味着其就否认了转通知与必要措施存在隶属关系。如在威海嘉易烤与永康金仕德案中，法院认为：将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一【12】。故“转通知”系电商法赋予电商平台的强制义务，但同时平台也仍然需要采取其他必要措施。由此，“转通知”应属于必要措施中的一种。
回归到《侵权责任法》第三十六条的立法本意，人大法工委民法室认为接入、传输服务提供者在接到权利人通知后应采取与其自身技术水平相适应的必要措施【13】。诚如法工委的解释，网络服务提供者所采取的措施应根据自身情况，在可以实现目的的范围内选择损害最小的必要措施。
《民法典》修订过程中也就网络服务提供者的责任承担问题进行过专门讨论。《民法典侵权责任编（草案二次审议稿）》以“列举+兜底”之方式将必要措施限定为“删除、屏蔽、断开链接等”。
在之后的审议过程中，有的常委委员、部门、企业和社会代表就提出：网络服务提供者的类型多样，对侵权信息的产生、储存、处理等行为的控制程度也不完全一样，情况较为复杂，宜根据提供服务类型的不同，采取不同措施，使之具有针对性。
亦有常委委员建议将网络服务提供者“避风港”原则的规定单列一条。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将上述三款规定单列一条，并将相关内容修改为：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施【14】。
随着网络技术的更迭，网络服务提供者的服务内容与功能更现多元。尤其是对于云计算新型产业，底层技术与传统网络商也存在较大差异。此时，如赋予此类新型网络服务商过高的法律义务，无疑会对产业的发展带来极大的阻碍。如何在不突破现行法律框架的前提下，在知识产权保护及新型技术发展上找到利益平衡的关键点，值得每一位法律人关注。
注释
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1.北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号民事判决书。
2.北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。
3.晏如：《专家热议云服务与小程序版权法律问题》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId=116820，最后访问时间：2020年2月12日。
4.同3
5.[美]迈克尔 J.凯维斯：《让云落地：云计算服务模式（SaaS、PaaS和IaaS）设计决策》，陈志伟等译，电子工业出版社2016年版。
6.《信息安全技术 云计算服务安全指南（GB/T 31167-2014）》4.2。
7.中国知识产权报：《阿里云如何拨开侵权“乌云”？》，http://ip.people.com.cn/n1/2017/0518/c136655-29285131.html，最后访问时间：2020年4月26日。
8. 北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。
9. 《中华人民共和国电子商务法》第四十二条第二款：电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
10.网络法实务圈：《浙江高院研讨会7000字实录：电商法“避风港”知识产权规则司法适用》，https://mp.weixin.qq.com/s/nB90RzuffF1EF1Pc5UC8LQ，最后访问时间：2020年4月27日。
11.《中华人民共和国电子商务法》第九条第二款：本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
12. 浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。
13.全国人大法工委民法室著《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第153页。
14.网络法前哨：《民法典侵权责任编（草案三次审议稿）》全文及修改说明，https://mp.weixin.qq.com/s/K7gFJKGbl3dq0GS-UI-3SA，最后访问时间：2020年4月28日。
联系作者张莉军 zhanglijun@jtnfa.com
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