​论滥用著作权的表现及其规制

 ——兼评著作权法修正案（草案）第4条、第50条

作者 | 雷征伟【1】 华东政法大学知识产权学院编辑 | Matt 

摘要：滥用著作权是指实质上享有著作权的权利人，以专门损害社会公众或他人合法权益为目的，行使著作专有权和著作使用权的行为。

滥用著作权可以分为“防御层面”的权利滥用和“进攻层面”的权利滥用。

“防御层面”的权利滥用包括著作权人拒绝或变相拒绝许可、选择性许可、在许可合同中约定不合理地限制以及滥用技术保护措施。

“进攻层面”的权利滥用仅包括著作权人“滥用救济”的情形。

草案第4条的新增规定应当删除，因为该条不宜新增限制权利行使的宣誓性规定且针对滥用著作权行为的规制没必要通过《著作权法》来规定。

草案第50条的新增规定同样应当删除，因为该条缺失滥用著作权人承担民事责任的规定且会导致行政执法主体的混乱。

关键词：滥用著作权 反垄断 反不正当竞争 侵权责任 行政处罚

引言

全国人大于2020年4月30日公布的著作权法修正案（草案）（以下简称“草案”）在第4条新增“不得滥用权利影响作品的正常传播”的规定，并在第50条新增规定了滥用著作权行为的行政处罚。

上述规定一经公布便引发了社会各界的广泛关注：就理论界而言，多数学者认为第4条的规定过于笼统且在著作权领域中出现滥用的情形较为罕见，第50条规定的行政处罚不利于权利人的展开维权，故建议删除上述新增规定。

就实务界而言，一线执法者认为新增规定缺乏对滥用著作权行为的类型化分类，在行政执法中缺乏可操作性，容易导致行政机关滥用行政权利；有关行业的著作权人也担忧上述新增规定可能会不合理地阻碍权利人正当行使权利。值得一提的是，上述新增规定是首次出现在草案中，并未出现在此前的征求意见稿与送审稿中，其正当性值得关注。

然而，无论最终通过的修正案是否保留上述规定，司法实践中已经出现了滥用专利权和商标权的案件，因此，司法实践中必然也需要回应滥用著作权的问题，仅仅回应草案的上述新增规定是否合理，不能解决实际面临的问题。本文试图先在应然层面上明确滥用著作权的概念及其类型化的具体表现，再从实然层面上分析草案的上述新增规定是否合理。 

一、滥用著作权的概念

概念是解决问题所必须和必不可少的工具，没有限定的专门概念，便不能和理智地思考法律问题，没有概念，便无法将法律的思考转换为语言，无法以一种简明易懂的方式把思考传达给他人，若试图完全摒弃概念，整个法律大厦将化为灰烬。【2】界定滥用著作权概念的意义在于：为类型化滥用著作权的具体表现提供分类依据，因为对任何事物的分类都必须明确分类的依据，分类依据的缺失必然导致分类结果的不合理。

滥用著作权的概念包含两方面的内容：其一，何为“滥用”，其二，何为“著作权”。

（一）何为“滥用”

由于滥用著作权是权利滥用的具体表现，而禁止权利滥用又是民法的重要规则，故应当在民法的框架中对滥用的进行界定。

需要说明的是，禁止权利滥用仅仅是《民法典》在民事权利这一章中所规定的规则，其重要性或者说效力位阶不得上升到诸如诚实信用原则等《民法典》在第一章——“基本规定”中所规定的基本原则。

本文作者认为，对滥用的界定，应当围绕滥用行为的致损对象以及滥用行为的判断标准这两方面加以展开。

首先，就滥用行为的致损对象而言，《民法典》第132条规定：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。可见，滥用是指民事主体在行使民事权利的过程中，损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益。应当注意的是，有观点认为，禁止权利滥用限制的是权利的行使，而非权利的内容。【3】这一观点有待商榷，因为权利本身是一个形而上学的概念，民事主体不可能仅行使权利本身，其所行使的应当是权利的内容。考虑到滥用权利致使国家利益受损的情形较为少见，本文仅探讨滥用权利致使社会公共利益或他人合法权益受损的两种情形。

本文作者认为，此两者的主要区别在于：前者致损的对象是不特定的多数人，而后者致损的对象是特定的相对人，如此一来，滥用著作权的致损对象也包括损害不特定的多数人以及特定的相对人这两种情形。原因在于：包括著作权在内的知识产权都具有强烈的功利主义色彩，故著作权的“权利社会化”特征相较于其他民事权利更为显著，因此，著作权人在行使其权利的过程中，受影响的不仅包括著作权许可合同的相对人，还包括能够获取其作品的社会公众，一旦著作权人滥用权利，致损的也必然包括这两类主体。

因此，早在2017年，国家版权局就约谈了主要网络音乐服务商，要求其全面授权广泛传播音乐作品，积极促进网络音乐广泛传播，推动网络音乐作品转授权，消除影响网络音乐广泛授权和传播的不合法、不合理障碍。【4】可见，网络音乐服务商对其音乐著作权的行使，不仅会影响其他网络音乐服务商的利益，更会影响每一位听歌的社会公共的利益。

其次，就滥用行为的判断标准而言，主要有主观说和客观说两种标准。所谓主观说，即无论滥用权利的行为在客观上是否造成损害，只要权利人以损害他人合法权益为目的，即可构成权利滥用，例如，《德国民法典》第226条的规定：“权利的行使不得专门以损害他人为目的。”相应的，客观说是指即便权利人没有损害他人合法权益的目的，但该行为对权利人而言所得利益极小，对他人或社会公众的损害极大，则该行为也构成权利滥用。【5】例如，某铁建公司出于施工需要，擅自在A所承包经营的土地（2亩）上修建高铁，A得知后与该公司交涉，该公司承诺赔偿A全部损失，但A执意要求该公司恢复原状，拆除已建高铁。

此例中，权利人A仅仅是为了维护自己的合法权益，没有损害他人合法权益的目的，但A的行为客观上会造成铁建公司和社会公众的损失，构成权利滥用，原因在于：通过利益衡量可知，A对权利的行使，自己所得利益极小而对他人或社会公众的损害极大。区分主观说与客观说的意义在于：若采纳前者，例如《德国民法典》第226条之规定，禁止权利滥用应精确化表达为“禁止恶意刁难”，其适用条件将较为严苛，因为权利人有且仅有损害社会公众或他人合法权益的目的时，其行为才构成权利滥用；若采后者，即通过利益衡量的方式来判断滥用，则其适用条件相较于前者更为宽松，因为只要权利行使所得的利益远小于他人或社会公众所失的利益，即可认定构成权利滥用。

尽管有台湾的民法学者指出：是否以损害他人为主要目的，不能单凭权利人主观意思而为论断。【6】但是，我国《民法典》第132条的规定并未明确滥用行为的判断标准，故不宜贸然采纳客观说。在专利与商标领域，我国司法实践的主流观点采主观说。【7】本文作者认为，滥用著作权的判断标准亦应采主观说，以限制权利滥用的范围，主要原因有二：

其一，基于草案第4条的特殊历史背景。早在2009年，因美国的起诉，WTO专家组裁定我国2001年著作权法第4条第1款的规定（依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护）违反《伯尔尼公约》和TRIPS协定，故2010年修改著作权法时立法者删除了第4条第1款。WTO专家组作出裁定的重要依据是：根据第4条第1款的规定，这类作品的权利人无法主张各类专有权，因此无法受到著作权法的保护。【8】而著作权人滥用著作权的后果是被诉侵权人可以提出不侵权抗辩，一旦抗辩成立，法院将难以支持权利人的主张，更为严重的是，被诉侵权人反而可以提出恶意提起知识产权之诉，著作权人行使权利的主张不仅无法实现，法院还可能会判决著作权人承担损害赔偿责任，鉴于此，倘若扩张滥用著作权的适用范围，将会有相当数量的著作权人在面对侵权时行使权利无法获得法院支持，甚至出现著作权人反而需要承担损害赔偿的情形，这种情形的效果与2001年著作权法第4条第1款的规定有过之而无不及，因此，倘若美国再次以此为由起诉到WTO，WTO专家组有可能依然作出不利于我国的裁定。

其二，基于当前严格保护知识产权的公共政策。TRIPS协定在序言部分开宗明义地指出包括著作权在内的知识产权属于私权（private rights），有学者指出：当前私权观念薄弱，私权保护不彰的国情以及公权力干预的司法现状，应以严格控制权利滥用的构成要件为妥。【9】 

著作权的保护虽然取得了显著进步，但著作权侵权问题依然严峻，当前知识产权的公共政策仍是以保护为原则，以限制为例外。【10】

（二）何为“著作权”

这一问题看似古怪，但实则有必要回应。

根据《著作权法》第10条的规定，著作权包含两方面的权利：

第一，著作专有权，即第10条第1款所列举的4项人身权和13项财产权；

第二，著作使用权，即第10条第2款规定的著作权人可以许可他人行使13项财产权（简称为“许可权”）以及获得报酬的权利。

著作专有权旨在赋予权利人排除他人擅自为某种特定行为的能力，例如享有复制权的权利人可以阻止他人擅自实施将其作品制作一份或者多份，因此，著作专有权又称为著作排他权。著作专有权仅具有排他效力，其规定并不意味着赋予权利人可以自行实施某种特定行为的能力，权利人享有复制权并不意味着其有权将自己的作品制作一份或者多份，因为即便在我国出台著作权法之前，或者假设著作权法没有规定复制权，权利人当然可以自行实施这一行为，这是“法无禁止即自由”的私法体现。

不同的是，著作使用权的规定并非在于赋予权利人排除他人擅自为某种特定行为的能力，例如，他人擅自实施受著作权人复制权所控制的行为，并从中获利，行为人仅仅构成复制权侵权，并不存在侵犯获得报酬权的说法。这一点，在早期的司法实践中并未得到很好的区分，有法院误认为：被告为获取商业利益，从第三人处购买他人享有著作权的美术作品复制件，擅自在其营业场所内张贴被控侵权物用于装饰，应当对其使用行为支付相应报酬而未支付，该行为侵犯了权利人获得报酬的权利。【11】因此，规定著作使用权是为了赋予权利人可以自行实施某种特定行为的能力：一方面，著作权人可以通过订立许可合同的方式许可他人行使的权利仅限于13项财产权，不包括4项人身权；另一方面，著作权人许可他人行使其专有权的，其可以在合同中约定相对方支付报酬。

需要特别注意的是，滥用权利以行为人实质上享有权利为前提。在知识产权领域，就滥用专利权而言，权利人往往是利用我国不针对实用新型、外观设计专利进行实质性审查的漏洞，以其不正当获得授权的实用新型、外观设计专利权主张他人侵权；【12】就滥用商标权而言，权利人往往是将某行业内的通用名称注册为商标，或恶意抢注他人已经使用的商品名称、企业字号或域名，从而主张他人侵权。【13】商标权和专利权的取得均需要通过行政机关审查和确认，故商标权和专利权的权属以及法律状态较为清晰。不同的是，著作权的取得无需任何行政机关的审查和确认，作品一经创作完成即享有著作权，所谓的著作权登记也仅是为作为初步证据明确作品的权利人，其并非取得著作权的前提。

为了降低著作权人的举证难度，《著作权法》第11条第4款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。【14】本文作者认为：即便署名人能够被推定为作者，但其并非总是真正的权利人，在审理著作权侵权纠纷的案件中，法院首先要认定原告是否是涉案作品的著作权人，此时，根据署名所带来的权利外观推定署名人为作者，有利于降低权利人的举证难度，并无太多争议可言。但是，在审理涉及滥用著作权的问题时，考虑到滥用权利的成立条件应当从严把握，故不宜根据署名的权利外观来认定权利的归属，而应当从实质上认定署名者是否享有著作权。

因此，“黑洞照片事件”中，仅凭照片上印有“视觉中国”的水印不足以证明视觉中国公司取得该照片的著作权。【15】可见，不能因为视觉公司具有著作权的权利外观就认定享有权利，视觉中国公司以其不享有著作权的照片主张他人侵权的做法与滥用著作权无涉，其行为应当属于《著作权法》第47条规定的将他人作品据为己有的侵权行为，即“剽窃他人作品”的情形。【16】

综上所述，滥用著作权是指：实质上享有著作权的权利人，以专门损害社会公众或他人合法权益为目的，行使著作专有权和著作使用权的行为。

二、滥用著作权的表现

根据滥用著作权的定义，滥用著作权包括滥用著作专有权和滥用著作使用权，鉴于前者具有排他性，为便于理解，本文作者将该种情形的滥用称为“进攻层面”的权利滥用，而后者不具有排他性，相应的，本文作者将这种情形的滥用称为“防御层面”的权利滥用。下文将类型化滥用著作权的具体表现。

（一） “防御层面”的权利滥用

本文作者认为，“防御层面”的权利滥用有包括：著作权人拒绝或变相拒绝（远超正常范围内的许可费）许可，选择性许可以及在许可合同中约定不合理限制这三种情形。

就著作权人拒绝或变相拒绝许可而言，该情形并非一律构成权利滥用，只有当具有市场支配地位的著作权人，以专门损害社会公众或他人合法权益为目的，实施拒绝或变相拒绝许可的滥用市场支配地位的行为时，著作权人才构成权利滥用。

原因有二：其一，从合同自由的角度来看，许可需要以订立著作权许可合同的方式来实现，著作权人拒绝订立许可合同也是合同自由原则的体现，著作权人并不负有如《民法典》第648条第2款和第810条所规定的强制缔约义务。【17】

其二，从竞争关系的角度来看，市场竞争的基本逻辑在于一方市场份额的增加必定导致另一方面市场份额的减少，权利人为了在市场竞争中保持优势，其当然可以拒绝或变相拒绝许可，可见，竞争本身就带有“损人利己”的特征，故与他人进行竞争绝不意味着行为人具有专门损害的目的。

但是，根据《反垄断法》第17条的规定，具有市场支配地位的著作权人一旦拒绝或变相拒绝许可行为将会排除或限制竞争，从而极大损害相对人的竞争自由，相对人在缺乏有效竞争的环境中，难以再获得相应的市场份额，其经济利益便无从谈起。

就选择性许可而言，权利人能进行选择性许可的前提是其具有选择的空间，换言之，潜在的被许可人只能从权利人处获得许可，而无从第三人处获得许可，如此一来，权利人可以针对潜在的被许可人以及许可的范围进行选择，从而最大化自己的经济利益，这种选择并非以专门损害社会公众或他人合法权益为目的，其本身不构成滥用著作权。

但是，倘若权利人的权利取得具有不正当性，例如权利人通过独家授权协议从原著作权人处获得权利，然后再选择性地许可给被许可人，此时，可以倾向于认为权利人的行为构成滥用著作权。

原因在于：根据《反垄断法》第14条的规定，权利人与原著作权人订立的独家授权协议构成排除、限制竞争的协议垄断协议，且该协议不具备《反垄断法》第15条所规定的排除事由。

在“腾讯音乐事件”中，腾讯公司与全球三大唱片公司（华纳、索尼、环球）订立独家授权协议，【18】在国家版权局的干预下，在2017年9月，腾讯公司与阿里公司达成协议，相互转授权（许可）各自享有权利的音乐，唯独没有与网易公司达成转授权协议。在2018年2月，腾讯公司与网易公司也达成协议，相互转授权99%的音乐，但腾讯依然保留1%的独家音乐，而腾讯所保留的1%的独家音乐作品量为5万首，且大部分为热度及播放量较高的流行音乐（例如周杰伦等的音乐）。【19】不出所料的是，腾讯针对其所享有权利的178首周杰伦的歌曲起诉网易侵犯其信息网络传播权，本文作者认为这说明腾讯公司具有专门损害网易公司合法权益的目的。【20】可见，在腾讯公司与唱片公司订立独家授权协议这一垄断协议的前提下，无论腾讯公司是有针对性地选择潜在的被许可人，从而将网易公司排除在外，还是佯装与网易公司达成转授权协议的同时选择许可音乐范围，但自己保留1%的热门音乐，腾讯公司的行为均使得网易公司无法自行从三大唱片公司处获得音乐的权利，这种排除与限制竞争的行为同样损害了网易公司的竞争自由，腾讯公司的行为应当构成滥用著作权。

就许可合同中约定不合理限制而言，该情形主要是指著作权人在著作权许可合同中不合理地限制被许可人对其作品进行合理使用，例如，许可合同约定：被许可人不得以介绍、评论或说明权利人作品的方式，在被许可人创作的作品中引用权利人的作品。对合理使用的限制显然是以损害被许可人的合法权益为目的的，因为既然被许可人的使用作品的行为能够是“无需许可，无需付费”的合理使用行为，则即便不订立许可合同，被许可人也能自由使用权利人的作品，然而，一旦订立许可合同，被许可人反而无法自由使用作品，故这种合同约定不仅剥夺了被许可人自由利用作品的自由，更是为他人的合理使用预设了前置条件，无疑架空了合理使用制度。不仅如此，这种合同约定不仅损害被许可人的合法权益，而且有损社会公众的利益，因为对合理使用的限制将不可避免地影响被许可人的创作，不利于文化事业的发展与繁荣。

此外，本文作者认为，根据现行的法律规范，该合同难以被认定无效。原因在于：难以直接或类推适用民法的相关规定：其一，根据《民法典》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为无效。

然而，上述合同很难被认定为违反强制性规定，因为根据《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬……”该规定中“可以”一词说明：该规定并无表达出“禁止著作权人排除或者限制他人合理使用”的含义，故其并非强制性规定。同时，该合同也难以被认定为违反公序良俗，公序良俗属于不确定的概念，禁止他人合理使用作品的约定是否违背公序良俗，还有待司法实践的进一步观察。其二，《民法典》第850条规定：非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。作为有名合同之一的技术合同（包括技术许可合同），其包括专利实施许可以及技术秘密（属于商业秘密）使用许可合同，虽然根据TRIPS协定的规定，专利权、商业秘密以及著作权均属于知识产权，但是，著作权并不涉及技术问题，著作权许可合同难以类推适用《民法典》第850条的规定。【21】

除以上三种情形之外，本文作者认为，著作权人滥用技术保护措施的行为也应当属于“防御层面”的权利滥用。这里的技术保护措施仅指“接触控制型”技术保护措施，即《信息网络传播权保护条例》第26条所规定的“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”需要说明的是，尽管技术保护措施并非著作权人的一项权利，但权利人针对其作品采取技术保护措施属于一种自助行为，能够有效避免作品被他人所非法利用，从最终的效果上来看，其与法律赋予权利人一项“防御性”的权利相比并无二致。【22】

但是，如果权利人所采取的技术保护措施超出了防御的范畴，转而损害了他人或社会公众的合法利益，应当认为权利人采取的技术保护措施具有以专门损害社会公众或他人合法权益为目的，构成滥用技术保护措施。例如，权利人为了避免用户使用盗版的计算机软件，其所采用的技术保护措施本应当是使得盗版软件无法正常在使用者的计算机中运行，然而，如果该技术保护措施使得盗版软件的使用者连整个计算机无法正常使用，甚至清除其在计算机中的所有数据，则构成滥用技术保护措施，采取技术保护措施的权利人应当承担相应的侵权责任。

原因在于：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定：用户只有在商业性使用盗版计算机软件的情形下才需承担责任，换言之，在中国，用户出于自用的目的使用盗版计算机软件的行为仅具有道德上而非法律上的责难性，计算机软件权利人采取的技术保护措施不应不加区分地苛责盗版软件的个人用户，更不得为保护其软件著作权而损害个人用户的合法权益。【23】

早在1998年，江民公司推出杀毒软件KV300所采取的技术保护措施是锁死盗版使用者的电脑硬盘，硬盘数据无法使用导致电脑停止工作，江民公司的做法应当是以专门损害社会公众或他人合法权益为目的，应当认定为滥用著作权。不同的是，在10年后的2008年，微软公司为了督促用户使用正版的计算机操作系统，利用技术手段强制“黑屏”盗版计算机软件的用户，本文作者认为，微软公司的行为并非滥用著作权。

其一，严格来说，微软公司采用的技术手段并非著作权法意义上的“接触控制型”技术保护措施，因为该技术手段不能阻止用户继续使用盗版计算机软件，计算机软件的功能和性能并未因此而受影响；

其二，退一步讲，即便认为该技术手段是技术保护措施，但与江民公司做法不同的是，微软公司的“黑屏”仅仅是将桌面背景的颜色强制更换为黑色，而非显示器完全不显示任何内容的黑屏，此举并未影响用户的操作，没有以专门损害用户的合法利益为目的，并非滥用著作权。

（二）“进攻层面”的权利滥用

“进攻层面”的滥用是指著作权人以专门损害社会公众或他人合法权益为目的，行使著作专有权来排除他人擅自以特定方式使用其作品的情形。

需要说明的是，“进攻层面”的滥用著作权情形应当被谨慎认定。如上所述，涉及滥用专利权和商标权的情形大多是因为权利人利用专利和商标审查制度的缺陷或审查员的疏忽，取得其本不应当取得的权利从而主张他人侵权，但不同于专利权和商标权的取得，著作权一经作者创作完成即可自动取得，其取得无需任何行政机关的审查和确认，且作品的构成要件之一——独创性的要求较低，独创性并不要求专利的新颖性以及商标的显著性，故很难出现著作权人“取得其本不应当取得的权利”的情形，可见，相比于滥用专利权和商标权，在“进攻层面”上的滥用著作权的情形更应当被严格限制，以避免影响权利人维权的积极性和正当性。

因此，在前述注释12中提到的我国法院认定的首例滥用专利权的案件中，原告将处于公有领域的技术方案（现有技术）申请为实用新型专利以主张他人构成侵权的情形构成滥用专利权，但是，如果著作权人作品的表达包含处于公有领域的表达，其作品依然具有独创性，著作权人以该作品起诉他人侵权的，其所承担的最为不利的后果也仅是侵权主张不成立，与滥用著作权无涉，故被告亦无需提出权利滥用抗辩。在“黑棍小人案”中，法院认为：“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”的基础表达已经进入公有领域，对比原告以此来创作的“火柴棍小人”的人物形象（具有独创性）与被诉侵权的“黑棍小人”的人物形象可知，两者相同的部分正是已经进入公有领域的基础表达，被告没有利用原告作品中有独创性的表达，因此被告不构成侵权。【24】

本文作者认为，“进攻层面”的滥用应当仅限于“滥用救济”，即著作权人起诉或投诉他人侵权，在法院的生效裁判或行政机关的处罚决定已经表明权利人的请求无法得到支持的情况下，著作权人仍然以基本相同的事由向其他法院或行政机关主张他人侵权的，此种情形应当认定权利人滥用著作权。在“易某公司与圣壹门公司恶意提起知识产权诉讼损害责任案”中，易某公司认为圣壹门公司所拍摄电影的卡通形象与其创作的卡通形象相似，故侵犯其著作权。权利人先向北京市丰台区法院起诉，随后撤诉，然而又以相同的事实和理由向海淀区法院起诉，法院认为双方的卡通形象具有明显区别，故驳回权利人的侵权主张，权利人不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，法院维持一审判决。然而，权利人又以其全资子公司的名义，继续以基本相同的事实和理由向南京铁路运输法院起诉，法院同样驳回权利人的主张。基于上述事实，圣壹门起诉易某公司恶意提起知识产权诉讼，法院认为易某公司的行为构成滥用著作权。【25】

“进攻层面”的滥用有3种规制方式：在侵权之诉中，被诉侵权人可以针对原告的侵权主张提出权利滥用的抗辩，若抗辩成立，法院可以判决被诉侵权人不承担责任；在确认不侵权之诉中，被诉侵权人为了从法律权利义务的不安定状态中摆脱出来，其可以作为原告来起诉滥用权利的著作权人，请求法院确认其行为不构成侵权；在恶意提起知识产权之诉中，被诉侵权人还可以作为原告请求法院判令滥用权利的权利人承担赔偿责任。值得探讨的问题是，在被诉侵权人起诉知识产权滥用人并主张损害赔偿的情形下，赔偿的依据是侵权损害赔偿还是不正当竞争损害赔偿？

民法学者认为权利滥用不同于侵权行为，因为任何人均没有侵害他人权益之权利，侵权行为并非权利行使行为。【26】但在司法实践中，根据《侵权责任法》第6条（《民法典》第1165条）的规定，【27】法院倾向于通过过错侵权的“四要件”来认定滥用权利：恶意诉讼本质为侵权行为，其行为表现为滥用权利而非正当行使权利，恶意诉讼应具备主观过错、侵害行为、损害后果、侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。【28】

但是，也有法院认为权利滥用可构成不正当竞争，主要包括两种情形：

其一，权利人滥发侵权警告。在“本田汽车案”中，专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告,损害竞争对手合法权益的，构成有悖于鼓励和保护公平竞争的不正当竞争行为；【29】

其二，权利人在全国范围内就同一事实和理由反复寻求行政与司法救济。在“移动充电宝案”中，专利权人针对被控侵权专利产品的制造商以及使用者在全国范围内提起30余起诉讼，并同时对不同使用者在全国范围内提起20余起的专利侵权行政处理请求，专利权人的行为明显超过正当理由，借用司法与行政资源以专利权谋取不当利益，违背了诚实信用的原则，有悖正当维权的商业道德，扰乱了市场秩序，属于滥用权利行为，构成不正当竞争。【30】

本文作者认为，“进攻层面”的权利滥用应当通过《反不正当竞争法》加以规制，除上述民法学者提出的理由外，另有两条理由：第一，若认为权利滥用属于侵权行为，试问该行为侵犯了被诉侵权人的何种权益？司法实践中法院仅论及该行为造成被诉侵权人的财产损失，但财产损失并非侵犯物权或知识产权等绝对权所致，这里财产损失多为被诉侵权人为维护自身合法权益所支付的费用，例如律师费，可见，这里的财产损失事实上是纯粹经济损失，在我国，纯粹经济损失能否主张侵权损害赔偿尚存争议，在立法没有明确的情况下，在此不宜贸然得出结论。第二，如民法学者指出：纯粹经济损失多涉及市场竞争秩序，特别是不公平竞争所涉及的损害赔偿。【31】不正当竞争行为应当与侵权行为严格区分，不同于过错侵权“四要件”的判断，竞争行为天然地具有“损人利己”的特性，仅损害他人的权益不足以推定出存在不正当竞争，不正当竞争行为立足于判断竞争行为本身的正当性，即是否遵循诚实信用的原则以及公认的商业道德。【32】因此，通过判断不正当竞争的思路来认定著作权人是否构成“进攻层面”的权利滥用，将聚焦于判断权利行使本身是否具有正当性，即是否以专门损害他人为目的，这将有利于区分权利滥用与正当维权，从而将“进攻层面”的权利滥用限定在特定情形。

三、评草案第4条、第50条的规定

（一）草案第4条的规定

草案第4条新增“不得滥用权利影响作品的正常传播”的规定，该规定有两方面的规范意义：其一，在《著作权法》中引入不得滥用著作权的宣誓性规定；其二，将影响作品的正常传播作为判断是否滥用著作权的标准。

本文作者认为，草案第4条的规定乃画蛇添足，不足为取，应当予以删除，理由如下：

第一，不宜新增限制权利行使的宣誓性规定。《著作权法》的读者，从来不止于学者、法官以及律师，法律人以外的著作权人，甚至一般公众，作为受著作权法影响的“利害关系人”，当然应当成为该法的预设读者。拿破仑在制定法国民法典时指出：“要让法国农民在煤油灯下读懂他们的权利”，因此，与民法典一样，同作为权益保护法的著作权法，其规定亦需兼具行为规范和裁判规范的性质，【33】不可偏废，而行为规范的性质经常是通过宣誓性规定这样的“不完全法条”来体现，宣誓性规定的内容虽然多为“正确的废话”，但其意义在于彰显法律对权利人的保护而非行使权利的限制。现行著作权法第4条已经规定了“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，该宣誓性规定已经足以体现出对著作权人行使权利的限制，新增不得滥用著作权的规定只会进一步限制对著作权人的保护，这与宣誓性规定彰显保护权利人的理念不符。值得注意的是，《民法典》将禁止权利滥用的宣誓性规定置于第132条，不但没有将该条与诚实信用原则等基本原则并列规定，反而将其规定在总则编第五章（民事权利）中的最后一条，凸显出权益保护法中权利保护优先于权利限制的特色。【34】

第二，针对滥用著作权行为的规制没必要必须通过《著作权法》来规定。如上所述，滥用著作权的行为可以分为“防御层面”的权利滥用与“进攻层面”的权利滥用，就前者而言，其中“拒绝或变相拒绝许可”、“选择性许可”以及“滥用技术保护措施”的问题完全可以通过《反垄断法》和《民法典》（侵权编）进行规制，而“许可合同中约定不合理限制”的问题，现有法律制度虽难以规制，但该行为与“影响作品正常传播”的滥用判断标准毫无关系，该行为无法被草案第4条的规定所涵盖。就后者而言，“滥用救济”的问题完全可以通过《反不正当竞争法》或《民法典》（侵权编）加以规制。可见，草案第4条的规定本意是想通过《著作权法》来规制滥用著作权行为，然而，根据本文作者的分类，大多数滥用著作权行为已经可以通过其他法律制度加以规制，而其他法律无法加以规制的“许可合同中约定不合理限制”的问题，草案第4条却未能加以涵盖，因此，草案第4条的规定实无必要，应当删除。

（二）草案第50条的规定

草案第50条的新增针对滥用著作权行为的行政处罚，针对行政处罚规定本身的合理性，已有学者展开了精彩的评价，在此不赘。【35】

本文作者认为，草案第50条规定难以与滥用著作权所应承担的法律责任相匹配，且行政执法的规定缺乏可操作性，故应当予以删除。理由如下：

第一，草案第50条缺失滥用著作权人承担民事责任的规定。无论是“防御层面”的权利滥用还是“进攻层面”的权利滥用，两者均涉及侵权责任的承担，而草案第50条仅规定了滥用著作权行为的行政处罚，缺失与之对应的民事责任，司法实践中，涉及滥用专利权和商标权案件的权利人不仅其侵权主张无法得到法院支持，在被诉侵权人提出恶意提起知识产权之诉的情形下，其需要承担损害赔偿责任，因此，没有理由认为滥用著作权的权利人不存在需要承担相应民事责任的情形。

第二，草案第50条将导致行政执法主体的混乱。滥用著作权的行为可以通过《反垄断法》和《反不正当竞争法》加以规制，此两者均规定了相应的行政执法，就《反垄断法》而言，能够实施反垄断调查的机关是国务院及其授权的省一级的反垄断执法机构，就《反不正当竞争法》而言，县级以上的主管部门（市场监督管理部门）就可以实施行政处罚。然而，根据草案第7条的规定：国家著作权主管部门负责全国的著作权管理工作，县级以上地方主管著作权的部门负责本行政区域的著作权管理工作。可见，若滥用著作权的行为涉及垄断，根据草案的规定，只能由国家版权局进行行政处罚，而国家版权局仅仅是国务院行政管理部门，这与《反垄断法》的规定不符；若滥用著作权的行为涉及不正当竞争，县级以上地方主管著作权的部门可以实施行政处罚，但同时，县级以上的地方主管市场监督管理的部门同样可以实施行政处罚，可见，草案规定针对滥用著作权的行政处罚，将会导致执法主体的执法级别和职能分工发生错乱，不利于行政执法的展开。

参考文献：

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1.雷征伟，华东政法大学知识产权学院研究生。本文的写作得到了华东政法大学知识产权法律与政策研究院杨勇研究员的指点，在此谨致谢意。当然，文章一切疏误概由作者本人负责。
2.参见[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第465页。
3.史尚宽：《民法总则释义》，上海法学编译出版社1936年版，第503页。
4.国家版权局：《国家版权局约谈主要网络音乐服务商 要求全面授权广泛传播音乐作品》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/349213.html, 2020年6月1日最后访问。
5.参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第718页。
6.王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2016年版，第523页。我国台湾地区“民法典”第148条第1款规定：权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。王泽鉴教授指出：“最高法院”将以损害他人为目的的主观要件，转变为客观利益衡量，系一个值得肯定的法律发展。
7.例如，在2019年中国法院10大知识产权案件之一的谭发文、深圳市腾讯计算机系统有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中，广东省高级人民法院认为：被告明知其诉讼请求缺乏正当权利基础，仍不正当地提起专利诉讼，违反了诚实信用原则，主观上具有恶意，损害了腾讯公司的合法权益，构成恶意提起知识产权诉讼。广东省高级人民法院(2019)粤民终407号民事判决书。又如，在2018年中国法院10大知识产权案件之一的优衣库公司与广州中唯企业管理咨询服务有限公司等侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为：任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用。最高人民法院(2018)最高法民再396号民事判决书。
8.WTO, Report of the Panel, China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R, 26 January 2009, para. 7.50.
9.李宇：《民法总则要义——规范释论与判决集注》，法律出版社2017年版，第420页。朱庆育教授也认为：倘若更加严密地管制权利行使，对于本就缺乏尊重私人自由之传统的我国，良非有益……把规范焦点集中于私人权利限制而非自由行使，权利所蕴含的自由理念将前景堪忧。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第517页。
10.最高人民法院在2020年4月公布的《中国法院知识产权司法保护状况（2019）》指出：2019年，地方各级人民法院共新著作权案件293066件，比2018年上升49.98%；该报告同时指出：加强知识产权保护和运用，形成有效的创新激励机制，是提升我国科技创新能力、推动经济高质量发展、推进创新驱动发展战略实施的必然选择。此外，中共中央办公厅、国务院办公厅在2019年11月印发的《关于强化知识产权保护的意见》指出：加大侵权假冒行为惩戒力度。研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性，加快专利法、商标法、著作权法等修改完善。
11.参见山东省高级人民法院(2008)鲁民三终字第118号民事判决书。本文作者认为，被告的行为仅仅构成对展览权的侵权。
12.例如，在我国法院认定的首例滥用专利权的案件中，被告将国家标准中早已充分披露的技术方案申请为实用新型专利以主张他人构成侵权，法院认为被告以他人受到损害为目的，以恶意申请并应当被认定自始无效的专利权对原告提起专利侵权诉讼，应当承担相应的民事赔偿责任。参见南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第188号民事判决书。
13.例如，在第82号指导案例中，原告主张被告侵犯其商标权，但原告的商标系抢注被告在先使用的企业字号所得，最高人民法院认为：原告以非善意取得的商标权对被告的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。参见最高人民法院(2014)民提字第24号民事判决书。
14.该款的规定自1990年《著作权法》实施以来沿用至今，并无做任何修改。但根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此，《著作权法》第11条第4款中的“为”应当理解为“视为”，即署名者可以被推定为作品的权利人，同时，司法解释中“视为……权利人”的规定，比《著作权法》中“（视）为作者”的表述要更加严谨，作者与著作权人是两个不同的法律概念。
15.事实上，黑洞“照片”是经过严谨精密计算所得的科学成果，无从也不容体现科研人员的个性，其不具有独创性，并非著作权法意义上的摄影作品，任何人都无权主张著作权。退一步讲，即便肯定其独创性，但根据新闻报道，黑洞“照片”的拍摄团队否认其转让过黑洞“照片”的著作权，视觉中国公司也无从取得黑洞“照片”的著作权。
16.《著作权法》的立法者指出：假冒他人署名的作品的行为与把他人作品署上自己姓名而标示自己为创作作品的行为不同，后者虽然也是假冒，但其行为的性质属于剽窃他人作品，不属于假冒他人署名的作品。胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2001年版，第203页。
17.《民法典》第648条第2款规定：向社会公众供电的供电人,不得拒绝用电人合理的订立合同要求。第810条规定：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
18.需要说明的问题有二：第一，唱片公司是著作权人，因为作者通常会将其著作权转让给唱片公司；第二，独家授权协议并不意味着腾讯公司“独占”音乐作品的著作权，因为独家授权协议中包含“转授权”条款，腾讯公司以“总代理”的身份，负有将著作权转授权给第三方（例如阿里、网易）的合同义务。
19.参见绍耕：《腾讯音乐遭遇反垄断调查的“危与机”》，载微信公众号《绍耕的竞争法冷思考》，2019年9月29日。此文作者系同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭。
20.参见深圳市前海合作区人民法院(2018)粤0391民初802号民事判决书。法院认定网易公司构成侵权，赔偿腾讯公司85万元。
21.这也说明了为何《民法典》合同编在技术合同部分的用语是“技术秘密合同”而非“商业秘密合同”：商业秘密并非必然包含技术内容。《反不正当竞争法》第9条规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
22.草案第47条规定：为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。事实上，该条规定也可以归入草案第10条第2款所规定的著作使用权，即著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。
23.即便该司法解释出台于2002年，但司法实践的做法始终没有突破司法解释的规定：计算机软件用户是否构成侵权的关键在于其使用行为是否经过软件权利人的许可及其是否系商业性使用。参见广州知识产权法院(2015)粤知法著民终字第230号民事判决书。
24.参见北京市高级人民法院(2005)高民终字第538号民事判决书。
25.参见北京知识产权法院(2019)京73民终50号民事判决书。
26.李宇：《民法总则要义——规范释论与判决集注》，法律出版社2017年版，第419页。梁慧星教授还从立法目的以及构成要件的角度区分了权利滥用与侵权行为。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第280页
27.《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
28.通过过错侵权的“四要件”来认定滥用权利的案件包括：涉及认定滥用专利权的案件，参见广东省高级人民法院(2019)粤民终407号民事判决书；涉及认定滥用商标权的案件，参见浙江省高级人民法院(2018)浙民终37号民事判决书；涉及认定滥用著作权的案件，参见北京知识产权法院(2019)京73民终50号民事判决书。
29.参见最高人民法院(2014)民三终字第7号民事判决书。
30.参见深圳市中级人民法院(2018)粤03民初170号民诉判决书。
31.参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第374页。我国台湾地区“公平交易法”第30条规定：“事业违法本法之规定，致侵害他人权益者，被害人得请求除去之；有侵害之虞者，并的请求防止之。”第31条规定：“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”。王泽鉴教授认为，这里的权益包括纯粹经济损失。
32.参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第57-59页。
33.参见李宇：《民法总则要义——规范释论与判决集注》，法律出版社2017年版，第314页。
34.《民法典》第132条来源于《民法总则》第132条，在制定《民法总则》的过程中，其草案一审稿和二审稿均将禁止权利滥用规定在第一章（基本规定）中，然而，三审稿和最终通过的《民法总则》将禁止权利滥用规定第五章（民事权利）中。
35.见杨勇：《或然性还是应然性？<著作权法（修正案草案）>第52条涉行政处罚条款的思考和建议》载微信公众号《网舆勘策院》，2020年6月3日。

（本文仅为作者观点，不代表知产力立场）

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