惩罚性赔偿专题 | 知识产权惩罚性赔偿制度基数和倍数认定
就知识产权惩罚性赔偿制度的法律后果而言，最核心的问题包括基数的计算和倍数的确定。
作者 | 张鹏 中伦律师事务所编辑 | 白战堂
摘 要：3月3日，最高人民法院公布施行《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿制度的法律适用有极强的指引作用。就知识产权惩罚性赔偿制度的法律后果而言，最核心的问题是基数的计算和倍数的确定。就是说，如何根据权利人的实际损失、侵权人的违法所得等标准计算损害赔偿数额的基数？在确定了损害赔偿数额的基数后如何在1-5倍中选择合适的倍数？司法解释第5条和第6条分别对基数计算和倍数认定作出规范，本文结合司法实务中的案例对此进行讨论，以期回应上述两个问题，对司法解释未来适用的法律实践有所帮助。
关键词：惩罚性赔偿 计算基数 倍数 实际损失 违法所得
3月3日，最高人民法院公布施行《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释”）。民法典以及专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法规定了知识产权惩罚性赔偿制度，知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释对该制度的法律适用进行规范。知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释制度的适用前提是“被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重”，其中“情节严重”是客观要件，“故意侵权”是主观要件，知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释第3条和第4条对“故意侵权”和“情节严重”的构成要件、典型情形进行规范[1]。知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释第2条对程序性事项作出明确，亦即原告在一审法庭辩论终结前可以增加惩罚性赔偿请求。第5条和第6条分别对知识产权惩罚性赔偿制度适用中的基数认定和倍数认定作出规范。应当说，就知识产权惩罚性赔偿制度的法律后果而言，最核心的问题包括：基数的计算和倍数的确定。本文对此加以讨论。
1. 知识产权惩罚性赔偿的基数计算
在符合知识产权惩罚性赔偿制度适用的法律要件的前提下，需要确定惩罚性赔偿的法律后果，其中第一个方面就是确定惩罚性赔偿的基数。
总体而言，知识产权惩罚性赔偿的基数包括权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的倍数；知识产权惩罚性赔偿的基数不包括法定赔偿、为制止侵权所支付的合理开支。知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释第5条第1、2款规定，“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。
前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”可见，知识产权惩罚性赔偿的基数包括权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的倍数。对此处的理解，涉及以下方面：
第一，“被告违法所得数额”和“因侵权所获得的利益”的含义相同。知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释之所以规定“以被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数”，是因为立法不一致造成的，专利法、商标法、种子法、反不正当竞争法相关条文均采用“侵权人因侵权所获得的利益”或者“侵权人获得的利益”，但是著作权法采用了“侵权人的违法所得”的表述。虽然法律文本表述有所不同，“被告违法所得数额”和“因侵权所获得的利益”的含义相同。就其计算而言，在平衡身体公司诉永康一恋运动器材有限公司商标侵权案[2]中，人民法院根据产品单位利润=产品售价-产品成本，计算得出侵权产品的单位利润在678元-930元之间；再根据侵权获利=侵权产品销售量*产品单位利润，推算出被告对侵权产品的获利至少在101.7万元-139.5万元之间。
第二，侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减。亦即，在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案知识产权在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。例如，在广州天赐高新材料股份有限公司等与安徽纽曼精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案[3]中，最高人民法院知识产权法庭认为，“原审法院在确定侵权获利时，未考虑涉案技术秘密在卡波整体工艺流程中的作用，同时也未充分考虑除涉案技术秘密信息之外的其他生产要素在卡波产品生产过程中的作用，有所不当，在此本院依法予以纠正。综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，本院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，因此对于安徽纽曼公司的侵权获利，本院根据原审法院确定的数额并考虑涉案技术秘密所起作用，取整数确定为600万元。”
第三，知识产权许可费的基数计算中不应当重复考虑过错因素。以专利为例，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额”。之所以规定倍数应当高于1倍，是因为许可使用费一般低于被许可人实施专利所得的利益，正常的专利实施许可合同通常具有双赢性质，许可合同的双方都能通过实施专利而获利。从而，如果仅有1倍的许可费作为侵权损害赔偿数额，无法填平权利人的损失。曾有学者认为上述参照许可使用费的倍数确定侵权损害赔偿数额体现了惩罚性赔偿的精神[4]，但通常认为立法机关的本意并未突破损失赔偿的补偿原则[5]。鉴于惩罚性赔偿制度会对被控侵权人的过错作出评价，因此不宜在许可使用费的合理倍数确定时重复考虑过错因素，上述司法解释第21条中的“侵权行为的性质和情节”应当理解为不体现过错因素。
第四，知识产权惩罚性赔偿的基数不包括法定赔偿、为制止侵权所支付的合理开支。通常而言，采用法定赔偿标准确定知识产权侵权损害赔偿数额的时候，直接在法定赔偿数额确定过程中考虑过错因素，不需要再适用惩罚性赔偿制度。例如，《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（一）》第1.12条规定，“法定赔偿数额的确定，应当遵循裁判标准一致性原则，综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素，体现案件之间的相同点和不同点，合理确定赔偿数额。”因此，法定赔偿数额确定中可以直接考虑侵权行为人的过错情况，不需要再利用惩罚性赔偿制度进行评价。另一方面，专利侵权惩罚性赔偿制度仅仅适用于现实的损失，损害利息、律师费用和其他费用（例如诉讼费等）并不作为专利侵权惩罚性赔偿的计算基数。这是因为，损害利息、律师费用和其他费用（例如诉讼费等）只是为了填平损失的需要，并非侵权行为人实施侵权行为时可以预见以及应该预见到的内容。
综上所述，知识产权惩罚性赔偿的基数包括权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的倍数；知识产权惩罚性赔偿的基数不包括法定赔偿、为制止侵权所支付的合理开支。
2. 知识产权惩罚性赔偿的倍数确定
在符合知识产权惩罚性赔偿制度适用的法律要件的前提下，需要确定惩罚性赔偿的法律后果，在确定了惩罚性赔偿的基数之后需要确定惩罚性赔偿的倍数。
需要指出的是，关于知识产权惩罚性赔偿倍数的法律规定存在不一致之处，需要未来立法加以统一。就知识产权惩罚性赔偿的倍数而言，民法典第1185条并未作出规定，商标法（2019年11月1日施行）、专利法（2021年6月1日施行）、著作权法（2021年6月1日施行）、反不正当竞争法（涉及恶意侵犯商业秘密）均规定为按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的倍数等方式确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；种子法则规定对侵犯植物新品种权的行为按照上述标准方式确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。相信未来在种子法、植物新品种条例修改过程中会作出一致性的修改。就其法律适用而言，主要包括如下内容：
第一，知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释从主客观两个方面对惩罚性赔偿倍数的考量因素进行了规范，主观方面是法律实践的难点。该司法解释第6条第1款规定，“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”我们理解，关于倍数的确定主要考虑主客观两个方面：主观方面的被告过错程度、客观方面的侵权行为情节严重程度。客观方面的侵权行为情节严重程度主要根据侵权造成的损失情况、侵权行为的影响加以判断。例如，在平衡身体公司诉永康一恋运动器材有限公司商标侵权案[6]中，人民法院考虑了侵权行为和侵权后果的严重程度，一方面从侵权行为而言，被诉侵权人在2016年的销售总额已达800余万元，被告通过微信商城、微信朋友圈、工厂、展览会等线上、线下多种渠道进行侵权产品的推广和销售，产品被售往厦门等省市，可见被诉侵权人的生产经营规模较大、产品销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为影响较大；另一方面从侵权后果而言，被诉侵权人的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还存在脱胶的质量问题，会使得消费者误购并误认为原告的产品存在质量问题，会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。据此，人民法院在该案中确定三倍的惩罚性赔偿比例。主观方面被告的过错程度是认定的难点，通常认为，基于知识产权侵权损害赔偿制度的预防功能，所判处的倍数应当和当事人的主观过错程度紧密相关，需要立足阻却和惩罚故意侵权行为、充分补偿权利人并且不使得权利人不当获利的立法主旨加以判断。
第二，惩罚性赔偿倍数确定中对“被告主观过错程度”的考量因素。就所判处倍数的判断，美国法律实践中，瑞德公司诉波泰克公司案（Read Corp. v. Portec, Inc.）[7]给出基本考虑因素。在本案中，美国联邦巡回上诉法院指出，仅仅发现存在侵权故意不会导致侵权损害赔偿数额提高到一定倍数，确定数额的关键因素是根据所有因素和环境判断得出的被告行为的恶劣程度，法院在确定数额时应当考虑使得被控侵权人更加具有道德上可非难性的因素，以及会减轻或者降低被控侵权人道德上可非难性的因素。
因此，瑞德公司诉波泰克公司案进一步给出了帮助法院确定被控侵权人主观恶意程度，从而确定是否适用惩罚性赔偿以及惩罚性赔偿的具体倍数的9个考虑因素，这9个考虑因素在是否适用惩罚性赔偿方面的作用被希捷科技有限责任公司上诉案[8]替代，但是其被成为认定惩罚性赔偿的具体倍数的主要标准。这9个考虑因素包括，是被控侵权人蓄意抄袭了专利权人的技术构思还是被控侵权人做出了另行的设计；当被控侵权人知晓了其他人拥有专利权的时候，是否调查专利权的保护范围或者具有善意地认定该专利权无效或者并非侵权的情况；被控侵权人作为诉讼当事人的行为；被告的企业规模和财务情况；证据所证明的事实逼近客观事实的程度；被控侵权人侵权行为的持续时间；被控侵权人采取的补救行为；被控侵权人的侵权动机；被控侵权人企图隐藏其不正当行为的意图。我们理解，上述因素值得我国未来知识产权惩罚性赔偿制度的法律实践中加以参考，特别是“当被控侵权人知晓了其他人拥有专利权的时候，是否调查专利权的保护范围或者具有善意地认定该专利权无效或者并非侵权的情况”，也就是被控侵权人在实施技术方案之前是否进行了自由实施技术调查，以及针对自由实施技术调查结果中所涉及专利的应对态度等，对确定倍数非常关键。
第三，惩罚性赔偿倍数并非必须为整数倍数。惩罚性赔偿制度的典型立法例仅会规定可以将损害赔偿提高到一定倍数，但是关于具体提高的倍数在立法层面通常没有明确标准[9]。就法律实践来看，存在知识产权侵权惩罚性赔偿制度的国家和地区，很多判例在没有进一步分析基于何种程度的故意判处一定倍数的惩罚性赔偿，就直接判处了一定倍数的赔偿额[10]，但是有些判例给出了惩罚性赔偿的具体比例，包括损害赔偿数额的两倍[11]、增加20%[12]、增加25%[13]、增加50%[14]和增加125%[15]等。结合国外法律实践，虽然我国尚未出现知识产权惩罚性赔偿判处非整数倍数的案例，但是法律制度层面对此并没有任何约束。我国法律实践中亦有并不明确具体倍数，只是给出加重赔偿的做法。例如，在株式会社普利司通诉梁山水浒轮胎公司等侵害商标权纠纷案[16]中，人民法院认定，普利司通公司的轮胎产品至少在上世纪80年代就进入中国市场，并逐步形成极高的市场知名度。水浒公司从事轮胎生产、销售，其申请商标并加以使用，具有傍名牌的主观故意。而其商标申请于2013年11月25日即已被商评委认定为与普利司通公司的涉案注册商标构成近似，不予注册。其后的行政诉讼，法院生效判决再次确认该商标与普利司通公司商标构成相同或类似商品上的近似商标。但水浒公司仍继续使用，其后续行为构成恶意侵权。对于其后续的恶意侵权行为，在确定侵权赔偿数额时，可施以惩罚性赔偿，加重其赔偿金额。
第四，知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释区分了公法责任和私法责任，以保障惩罚性赔偿的救济落实到权利人。知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释第6条第2款规定，“因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。”由于行政罚款和刑事罚金属于公法责任，不会归属于权利人，因此与惩罚性赔偿本身不构成对同一行为的重复评价。司法实践亦认同上述观点，例如在南方中金环境股份有限公司与杭州康成农业科技有限公司商标侵权纠纷案中，在民事诉讼程序前，杭州市余杭区市场监督管理局作出杭余市管罚处字（2018）423号行政处罚决定书，当事人在鲁家村八月炸农场（果园农场）使用的1台、丰泰农场使用的3台型号为CDL32-30FSWSC轻型立式多级离心泵，均系侵犯中金公司注册商标专用权的产品，当事人杭州康成农业科技有限公司销售字样侵权水泵之行为，属侵犯注册商标专用权的行为。据此，没收侵犯注册商标专用权的产品并处罚款70000元。人民法院根据涉案查获的侵权水泵计4台，涉及三个商标，中金公司的涉案商标享有较高的知名度等因素，基于被控侵权人恶意侵权的事实适用惩罚性赔偿。
综上所述，关于倍数的确定主要考虑主客观两个方面：主观方面的被告过错程度、客观方面的侵权行为情节严重程度。客观方面的侵权行为情节严重程度主要根据侵权造成的损失情况、侵权行为的影响加以判断。主观方面的被告过错程度可以考虑9个因素，特别是“当被控侵权人知晓了其他人拥有专利权的时候，是否调查专利权的保护范围或者具有善意地认定该专利权无效或者并非侵权的情况”。惩罚性赔偿倍数并非必须为整数倍数，针对同一侵权行为的行政罚款或者刑事罚金与惩罚性赔偿相互区分，只是在确定倍数时综合考虑。
注释：
[1]参见“知识产权惩罚性赔偿制度适用中适格通知警告函的认定与应对”一文。
[2]参见上海市浦东区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书、上海知识产权法院(2020)沪73民申1号民事再审裁定书。
[3]参见最高人民法院知识产权法庭（2019）最高法知民终562号民事判决书。
[4]参见郑成思：“中国侵权法理论的误区与进步：写在《专利法》再次修订与《著作权法》颁布十周年之际”，载于《中国工商管理研究》2001年第2期，第4-8页。
[5]参见尹新天：《中国专利法详解》，北京：知识产权出版社2011年3月版，第736页。
[6]参见上海市浦东区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书、上海知识产权法院(2020)沪73民申1号民事再审裁定书，被评选为“2019年上海法院加强知识产权保护力度典型案件”。
[7]Read Corp. v. Portec, Inc. , 970F. 2d 816, 23 U.S.P.Q.2d 1426(Fed. Cir. 1992).
[8]In re Seagate Technology LLC,497 F.3d 1360,2007 U.S.App.LEXIS 19768(Fed. Cir. 2007(en banc),cert. denied sub nom.
[9]例如美国《专利法》第二百八十五条的规定。另参见National Presto Industries, Inc. v. West Bend Co.,76 F.3d 1185,1193～94,37 USPQ2d 1685,1691(Fed. Cir. 1996).
[10]例如Johns Hopkins University v. CellPro Inc., 152 F.3d 1342,47 USPQ2d 1705(Fed. Cir. 1998); SRI International , Inc. v. Advanced Technology Laboratories, Inc., 127 F.3d 1462,44 USPQ2d 1422(Fed. Cir. 1997); Lam, Inc. v. Johns～Mansville Corp., 668 F.2d 462, 213 USPQ 1061(10th Cir. 1982),cert. denied, 456 U.S. 1007(1982).
[11]nCube Corp. v. SeaChange International, Inc., 436 F.3d 1317,1325(Fed. Cir. 2006); Comark Communications, Inc. v. Harris Corp.,156 F.3d 1182,48 USPQ2d 1001(Fed. Cir. 1998).
[12]Malleable Iron Range Co. v. Lee, 263 F. 896(7th Cir. 1920); W.L. Gore & Associates, Inc. v. Carlisle Corp.,205 USPQ 507,512(D.Del.1979).
[13]American Safety Table Co. v. Schreiber, 415 F.2d 373,379,163 USPQ 129(2d Cir. 1969),cert denied,396 U.S. 1038,164 USPQ 225(1970); Muther v. United Shoe Mach. Co., 21 F.2d 773,780(D. Mass. 1927).
[14]National Presto Industeies,Inc. v. West Bend Co.,76 F.3d 1185,1194,37 USPQ2d 1685,1686(Fed. Cir. 1996).
[15]Kaltenbach v. Chesapeake & Ohio Ry. Co.,43 F.Supp. 819(E.D> Va. 1941),aff’d,124 F.2d 375,52 USPQ 115(4th Cir. 1941).
[16]参见苏州市中级人民法院（2018）苏05民初572号民事判决书和江苏省高级人民法院（2019）苏民终1402号民事裁定书。
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