侵害商业秘密纠纷案最高判赔1.59亿元背后的价格侵蚀经济分析
一审判决认为经济分析报告不能实现其证明目的，二审判决则在确定损害赔偿计算方式和分担诉讼费时均参考了经济分析报告，这种变化的原因应该在于：二审证据补充证实了经济分析报告的基础数据的真实性。经济分析报告在经济、法律上具有合理合法性。为了在被告侵权与原告因价格侵蚀遭受的损失之间建立起因果关系，经济分析报告考量了多种因素，建立了计量经济模型，使用了回归分析方法，并最终得到价格侵蚀导致的原告损失高达约7.9亿元的结论。
作者 | 张秋林 北京允天律师事务所
孙 速 Economists Incorporated
编辑 | 衔 蝉
2021年2月26日，最高人民法院知识产权法庭对嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司诉王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司等侵害技术秘密纠纷二审案件【（2020）最高法知民终1667号】进行了当庭宣判，判决五被告连带赔偿经济损失和合理维权费用159,321,671.20元。这是中国法院史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密纠纷案件。
在本案中，有一份名称为“关于中华化工等诉王龙集团等侵害商业秘密案的损害赔偿的经济分析报告”的证据（简称“经济分析报告”），涉及侵权引发的价格侵蚀导致原告遭受损失。经济分析报告对上述最高判赔起到了有益的参考作用。
一审和二审判决对经济分析报告的考量
经济分析报告作为一审证据在立案后不久提交给一审法院。在一审中，经济分析报告的撰写人孙速博士作为专家辅助人出席了庭审，介绍了报告内容，并接受了一审法院、被告和原告律师的质询。
整体而言，一审判决对经济分析报告持否定态度，虽认可其形式真实性，但认为不能实现其证明目的。一审判决指出报告所依赖的销售数据、明细账来源于原告，缺乏税务发票、审计报告等客观证据佐证，因此损失估算依据不足。
二审判决指出报告中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素，故将经济分析报告作为参考。具体而言，一方面，二审判决在利用销售利润率计算被告获利时参考了经济分析报告：“按照上述方法计算，王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司2011-2017年期间因侵害涉案技术秘密获得的销售利润为155,829,455.20元。该销售利润数额虽高于按照嘉兴中华化工公司营业利润率计算得出的实际损失，但仍大幅低于嘉兴中华化工公司因被诉侵权行为造成价格侵蚀所导致的损失数额，且与本案各侵权人侵害涉案技术秘密的恶性程度、危害后果等具体情节相适应，具有合理性和适当性。”另一方面，在分担诉讼费时，经济分析报告也为二审判决所参考：“嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在提起原审诉讼时，通过大量证据证明其因涉案技术秘密遭受了损失，例如其提交的二审新证据及原审证据表明，涉案侵权行为对嘉兴中华化工公司香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790,814,699元，这表明嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提起原审诉讼时主张502,000,000元的赔偿数额具有一定依据，并不存在滥用诉权的情形。”
当庭宣判后，审判长朱理法官在接受知产财经记者提问时，亦再次提及了经济分析报告：“我们考虑到，因为销售利润是高于营业利润的，但是在本案当中低于价格侵蚀损失。我们取了一个相对中间的这样一个计算方法，这个计算方法我们认为是合适的。”
一审和二审判决对经济分析报告考量变化的原因
如上所述，一审判决认可经济分析报告的形式真实性，但不能实现其证明目的，二审判决则在确定损害赔偿计算方式和分担诉讼费时均参考了经济分析报告。一审和二审判决对经济分析报告考量变化的主要原因应该在于：二审证据补充证实了经济分析报告的基础数据的真实性。
具体而言，为了补强原告一审证据78中的销售数量和销售单价，原告一审提交了证据87香兰素销售明细账，用于证明证据78中销售数量的真实性；为了进一步补强证据87，原告二审提交了证据2（公证书形式）、2-1、2-2（公证书形式），即2009-2017年每年每月两笔转账凭证及其所付发票，用于证明证据78中的销售单价的真实性。基于每年选取的24笔转账凭证及其所付发票计算所得的抽样平均单价与证据78销售单价的变化趋势基本完全一致，前者能很好地证明后者的真实性。为了证明证据78中单位成本的真实性，原告二审提交了证据7-1（公证书形式），即2009-2017年香兰素数量金额明细账；为了进一步补强证据7-1，原告二审还提交了证据7，即2009-2017年所有转账凭证及其所付生产成本结算表、耗用原材料分配表。
经质证，被告认可上述二审证据的真实性和合法性。经认证，二审法院亦对这些证据予以采纳。至此，经济分析报告所依赖的基础数据---即中华化工香兰素销售数量、销售单价、单位成本数据---的真实性得到了充分证实。
价格侵蚀作为损害赔偿的依据
经济学上的合理性
被告没有研发投入成本，因此可以低价销售其使用涉案技术秘密生产的香兰素。面对竞争对手的低价销售，作为理性的市场经营者，原告不能坐以待毙，只能跟进降价，以尽力维持自己已有市场份额。即便如此，原告仍将不可避免地失去部分市场份额，其香兰素销售数量相应减少。
因此原告因被告侵权所遭受的实际损失包括两部分，一是因被告侵权产品的竞争替代造成原告产品销售数量减少，而这部分流失的销售本可以赚取合理利润；二是被告的与原告产品非常相似的侵权产品充斥市场，导致原告产品销售价格被迫降低，造成价格侵蚀，使得原告产品的实际销售部分的利润下降。
法律上的合法性
《反不正当竞争法》第十七规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。
因此，无论是直接根据《反不正当竞争法》，还是间接参照《专利法》，从法律条文上看，经营者或权利人因被侵权所受到的实际损失均能涵盖价格侵蚀导致的原告损失。
其他法域有很多支持的先例
美国最高法院1886年的Yale Lock Manufacturing诉Sargent案可以说是第一例价格侵蚀赔偿判例。在此案的判决书中，美国最高法院指出：“被告以低于原告的价格出售侵权锁，并迫使原告降低其价格。”原告的“利润由于被强制降价遭到剥夺，侵权行为导致了原告的全部损失……”
特别是在近几十年，美国联邦法院和上诉法院在Panduit诉Stahlin Bros. Fibre Works案、Amstar诉Envirotch案、Leisure Marketing诉Camp Coast to Coast案、State Indus.诉Mor-Flo Indus.案、Brooktree诉Advanced Micro Devices案、Crystal Semiconductor诉Tritec Microelectronics案、Actives Intern诉Reitz案、Bosem诉Musa Holdings案等一系列案件中肯定和建立包括价格侵蚀在内的以利润损失为基础的侵权赔偿制度。
类似的，在Ultraframe (UK) Ltd诉 Eurocell Building Plastics Ltd & Anor案中，英国高等法院裁定以低价销售相似度极高的侵权产品的分销商应为价格侵蚀向原告做出损害赔偿。
支持价格侵蚀损害的学术文章
中国学者对价格侵蚀作为损害的一种做过很多研究。例如一些学者指出价格侵蚀有多种表现形式：“价格腐蚀的类型有三：专利权人为了应对侵权人的竞争而被迫进行的削价；权利人基于相同的原因而进行的打折；由于侵权人侵权行为的出现，导致权利人不能按其既定幅度涨价或降价。”[1]
另一些学者比较研究中美利润损失的计算标准，并建议借鉴美国的方法：“相比之下，美国所失利润的计算标准更为全面、精细，值得我国借鉴。具体而言，在所失利润的赔偿范围上增加价格侵蚀导致的所失利润、非专利竞争产品、衍生品、陪护产品导致的所失利润。”[2]
对价格侵蚀的估算
证据78中的香兰素价格是名义价格，包含了经济中普遍存在的通货膨胀因素。由于通货膨胀原因导致的香兰素价格变化与被告的侵权行为无关，应该首先剔除出去。香兰素作为一种中间产品，它的销售对象是下游企业，因此经济分析报告使用生产者价格指数来调整原告香兰素的名义价格和单位成本。另外，原告香兰素价格可能受正常的市场需求和供给变化以及原告生产香兰素成本的影响，这些正常因素导致的价格下降不应被计入侵权对原告的价格侵蚀损害中。为了将与侵权无关的价格变化剥离出去，以便在被告通过侵权实现的市场进入与原告因价格侵蚀遭受的损失之间建立直接的关联，经济分析报告建立了计量经济模型，使用回归分析方法来控制市场总体需求、原告的香兰素生产成本和行业产能的变化对香兰素价格可能产生的影响，以便将这些正常的影响从价格侵蚀的估算中分离出去。
为避免模型的选择可能造成估算结果的偏差，经济分析报告建立了多个不同的模型进行测算，并最终选择模型契合度最高但价格侵蚀估计值较小的模型为依据，估算被告侵权对原告造成的每年的价格侵蚀幅度。结合原告在2011-2017年期间香兰素的实际销量，价格侵蚀对原告的损害总计大约是7.9亿元。
依据对价格侵蚀幅度的估算，下图对比存在被告侵权的现实中的香兰素实际价格和若无被告侵权原告本应可以获得的价格。从图中可以看出，虽然原告的香兰素价格整体上有缓慢下降的趋势，但由于被告的侵权影响，原告的香兰素价格在2011年起不正常地大幅下跌。
结语
本案一审起诉时，原告基于价格侵蚀预估被告侵权造成经济损失超过10亿元之巨，并据此索赔5亿元。正如经济分析报告所指出：“对于价格侵蚀程度的估算，一种直接的方法是对比侵蚀之后的价格如2011年价格和之前的价格如2010年价格。这种方法虽然直观，但有一个隐含的假设，那就是香兰素市场的需求和供给，包括生产香兰素的成本，基本保持不变，因此市场价格的变化完全来自王龙的具有侵权性质的市场进入的影响。严格的分析应该将可能影响价格的其它主要需求和供给因素从价格侵蚀的估算中分离出去。”正是基于这种考虑，经济分析报告考量了多种因素，将与侵权无关的价格变化剥离出去，在被告侵权与原告因价格侵蚀遭受的损失之间建立起更强的因果关联，并最终得到价格侵蚀导致的原告损失高达约7.9亿元的结论。二审判决虽未直接采纳这一损害估算结果，但将其作为本案二审判赔和诉费分担的重要参照。
相关链接：
参考文献：
[1] 刘远山、余秀宝、李伟文，“我国专利侵权损害赔偿额计算方法适用论要”[J].《行政与法》,2011(01):115-119。
[2] 张玉敏、杨晓玲，“美国专利侵权诉讼中损害赔偿金计算及对我国的借鉴意义”[J].《法律适用》,2014(08):114-120。