辣椒品种不同但DNA一致，是否侵权？
——“玛索”vs“圣红”（“PP1201”）侵害植物新品种权纠纷案开庭审理
农化巨头先正达公司培育出“玛索”品种的辣椒，但发现山东一家公司售卖、北京一家公司生产的“圣红”品种辣椒，与“玛索”品种辣椒DNA一致，遂起诉到法院状告植物新品种侵权。
然而，被告两家公司却拿出自己培育的另一个甜椒品种“PP1201”，证明“圣红”“玛索”三个品种DNA都一致……原告对DNA结果不服，申请法院组织DUS鉴定。
▲ 先正达公司提供的“玛索”品种图片（左）与博收公司提供的“圣红”（“PP1201”）F1育成表现图片（右）（点击查看大图）
4月6日下午，北京知识产权法院公开审理了这起发生在原告先正达种苗（北京）有限公司（下称“先正达公司”）与被告北京博收种子有限公司（“博收公司”）、寿光市绿鼎硕农业科技有限公司（下称“绿鼎硕公司”）之间的侵害植物新品种权纠纷案。绿鼎硕公司未参加庭审，法院依法进行了缺席审理。
▲ 庭审现场（摄影：布鲁斯）
先正达：“圣红”甜椒侵犯“玛索”品种权
01
总部设于瑞士的先正达（Syngenta）是一家主营农业化工产品和种子产品的综合企业，由2000年11月13日诺华和捷利康合并旗下农业部门而成立。据天眼查相关信息显示，此次庭审中原告先正达种苗（北京）有限公司于1993年11月9日成立，原名北京汉城种苗产业有限公司，2001年变更为现名称，2004年由外商合资改为外国法人独资，现为瑞士先正达作物保护有限公司全资子公司。经营范围包括种植蔬菜、花卉、园林种苗及其设备的研究、开发、生产；选育、生产农作物新品种以及自产产品销售等。
而此次庭审中的两家被告，则分别来自山东、北京两个种质资源丰富，种业创新的地区。北京博收种子有限公司于2010年4月27日在北京注册成立，据该公司官网称，博收公司是一家繁育、销售种苗公司。公司主营产品包含番茄、甜/辣椒、瓜类、花椰菜等相关领域。
寿光市绿鼎硕农业科技有限公司于2016年5月9日成立，经营范围涉及农业技术研发、推广，种植、销售：蔬菜、水果以及不再分装的农作物包装种子、肥料等零售业务。
据了解，早在2012年8月，先正达公司就已向原农业部申请了“玛索”植物新品种，并于2016年9月获得授权。
▲ 先正达公司提供的“玛索”植物新品种权证书图片
2017年8月30日，先正达公司在绿鼎硕公司处通过公证购买获得博收公司生产的“圣红”甜椒之繁殖材料（苗），另从北京博收种子有限公司获得了“圣红”甜椒之繁殖材料（种子）。先正达公司经过DNA检测（SSR分子标记法检测）后认为，“圣红”甜椒与先正达公司享有植物新品种权的“玛索”系同一品种，博收公司与绿鼎硕公司的生产、销售行为构成了对其植物新品种权的侵犯。
▲ 先正达公司提供的博收公司“圣红”种子外包装图片
因此，先正达公司于2017年9月向北京知识产权法院提出诉讼，请求判令两被告停止侵权，并共同赔偿经济损失及调查和制止侵权行为的费用总计人民币300万元。
然而，针对先正达公司的起诉，被告博收公司却拿出了自己名为“PP1201”的授权甜椒品种，品种权取得时间为2018年4月23日。博收公司认为，“圣红”甜椒为其受保护的“PP1201”品种，未侵犯先正达公司植物新品种权。
法院组织DNA鉴定结果显示，“圣红”甜椒与原被告各自拥有的“玛索”、“PP1201”两两比对的差异位点数均为0，三品种为近似品种。先正达公司以需要再行组织证据为由申请撤诉，并于2020年8月18日再次提起诉讼，认为法院先期组织的DNA鉴定结果仍不能排除两被告的行为侵犯其植物新品种权，申请法院组织进行DUS鉴定，进一步查明事实。
公开资料显示，DUS鉴定是对申请保护的植物新品种进行特异性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和稳定性（Stability）的栽培鉴定试验或室内分析测试的过程，根据特异性、一致性和稳定性的试验结果，判定测试品种是否属于新品种，为植物新品种保护提供可靠的判定依据。
与此同时，2020年7月17日，先正达公司针对被告“PP1201”向农业农村部植物新品种复审委员会提出无效宣告请求，据悉该无效宣告请求尚在受理阶段。
被告：“圣红”甜椒用的是自有品种权“PP1201”
02
庭审中，被告博收公司辩称，原告相关诉讼请求与客观事实不符。被告示范所使用的繁殖材料，是自己享有植物新品种权的“PP1201”，被告不构成侵权。
▲ 博收公司提供的“PP1201”植物新品种权证书图片
被告代理律师表示，从我国植物新品种保护法律制度以及植物新品种授权实践来看，授权以前，主管部门都会对其进行2年的田间测试，授权前会根据相应繁殖材料特征特性，与库里所有品种的特征特性进行对比筛选，经核实完全区别于已知品种才会授予植物新品种权。我国严格的植物新品种保护制度以及严格的授权管理制度，决定了植物新品种的授权是能充分证明其特异性的。因此，对被告品种PP1201授权的实践和结果表明，被告与先正达公司在先享有植物新品种权的“玛索”具有不同的特征特性。
此外，被告表示，原告先正达公司据以起诉被告侵权的主要依据是先正达公司进行的DNA检测，但是被告以最高法指导案例第100号举例称，从我国现有司法实践看，DNA检测结果相同的品种未必构成侵权。
因此，被告认为被告示范的“PP1201”繁殖材料不构成对原告“玛索”植物新品种权的侵害，请求法院查明事实并驳回原告全部诉讼请求。
庭审
03
在4月6日进行的庭审中，双方围绕该案中多个争议焦点进行了辩论。
焦点一：是否存在原告主张的生产、繁殖、销售行为？
先正达公司在庭审中称，现行的植物新品种保护的框架下，“销售”应包括许诺销售行为，主张博收公司具有生产或繁殖涉案种子、销售涉案种子的行为，其中，博收公司销售的种子、绿鼎硕公司销售的种苗，都可以证明博收公司存在生产或繁殖行为，博收公司向先正达公司代理人提供种子的行为也构成销售行为；此外，博收公司在微信公众号中的宣传、推广行为构成许诺销售行为和植物新品种保护法律体系中的销售行为。绿鼎硕公司作为博收公司的合作方，为博收公司育苗、销售涉案种苗，双方互相协作，构成共同侵权。
博收公司代理律师认为，无论育种还是植物新品种保护、试验、示范，必须首先生产出种子，但法律认为只有商业目的的生产行为才构成侵权，以科研、试验、示范为目的的生产行为并不为法律所禁止。
博收公司称其并未从事商业目的的生产行为，其少量生产的适量繁殖材料，目的是为了品种本身的试验、示范，而非销售行为。绿鼎硕公司与博收公司为合作关系，但是是为其试验、示范从事育苗活动，2017年在先正达公司要求下，绿鼎硕公司将给博收公司所育、用于示范之300株苗，卖给先正达公司，这一行为不应认定为博收公司销售行为。
对此，先正达公司表示现行的植物新品种保护法律框架下没有科研例外的相关规定，但即便参照今年3月23日最高人民法院刚刚发布的《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）（征求意见稿）》第十二条相关规定，该案被告的涉案行为也不符合该条三种情形，因此法院不应予以支持。
▲ 《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）（征求意见稿）》第十二条，目前尚在征求意见期，并未生效
先正达公司表示，已提交微信公众号截图等相关证据，可证明关于两被告行为具体情况，并清晰地表明了两被告有相关商业性行为。
▲ 先正达公司提交的相关微信公众号截图证据
焦点二：涉案侵权品种与原告授权品种、被告授权品种的同一性问题
▲ 先正达公司提供的农业部植物新品种测试中心检测报告显示“圣红”与“玛索”差异点位数为0
▲ 博收公司提供的北京知识产权法院2020年6月10日委托农业农村部植物新品种测试中心所做的检测报告显示“圣红”种苗与“PP1201”为近似品种
对于植物品种领域的DNA鉴定、DUS鉴定、两者适用的范围、两者的区别和联系，先正达公司认为，田间观察检测（DUS）和DNA均是现行法律规定的鉴定方法，就法院已进行的鉴定结果，先正达公司认可鉴定结果本身，至少从基因层面来看“玛索”、“圣红”、“PP1201”可能是同一品种，但不能仅仅根据基因检测结果认定“圣红”不侵权。所以最终结论应基于DUS检测结果做出，先正达公司因此向法院申请进一步的DUS鉴定。
被告博收公司认为，最高法相关司法解释虽然将DNA和DUS作为相同定位的鉴定方法，但两者的设计目的、法律地位以及证据效力却不一样。DNA指纹技术作为分子检测手段，仅仅是鉴定品种差异性的检测手段，其位点的选择均具有很强人为因素。DUS可以充分展示作物各个阶段的典型性状，全面描述该品种具有的特性。
但是，博收公司代理律师也指出，侵权测试仅解决特异性的问题，不牵涉一致性和稳定性。因此最高法所指的DUS测试仅指测试品种特异性。该案中，两个繁殖材料的检测，在国家标准规定基础上20个位点均未检测出差异，而两个繁殖材料均有授权，但授权的依据是DUS测试结果。因此该案有必要依据最高法指导案例第100号的司法精神，进一步进行DUS测试中的特异性测试。
因此，博收公司认为，该案中是否侵权尚在争议之中，不能以DNA检测否定授权的法律基础即DUS测试，因此先正达公司指控侵权证据不足。
焦点三：法院DNA鉴定结果所能证明的事实？
先正达公司认为，该检测结果可说明基因层面上三个品种很可能系同一品种，但基因检测结果显示没有差异位点的品种，不一定是同一品种，司法中，基因检测结果存疑时应进行DUS检测，最终结论应根据DUS检测结果做出。
博收公司表示对法院委托进行的DNA检测结果没有异议，对该证据的法律效力请求法院结合其他证据予以判定。
焦点四：DUS鉴定结果若显示具有同一性，双方如何看待？
该案中，经先正达公司申请，法院委托进行了DUS鉴定，目前该鉴定正在进行中。若结果仍显示“圣红”与“玛索”、“PP1201”均具有同一性，双方如何看待该结果？
先正达公司认为，在此情况下，“圣红”依然应被认定侵犯先正达公司的植物新品种权。根据我国植物新品种相关法律规定，一个植物新品种只能授予一项品种权，两个以上申请人分别就同一新品种申请品种权的，品种权只授予最先申请的人，即我国法律仅允许对一项植物新品种授予一项品种权，且保护先申请权。
先正达公司表示，该案中“玛索”品种申请日为2012年8月28日，公告日为2013年1月1日，而“PP1201”申请日为2015年6月25日，晚于“玛索”品种的申请日和公告日，因此“玛索”应当获得植物新品种权保护，“PP1201”无权获得品种权，也不能成为该案二被告使用该品种的合法基础。
对此，博收公司称，该案中两个繁殖材料依据DUS指南所做的特异性检测结果显示，争议繁殖材料特征特性相同只能说明两个授权繁殖材料属于同一品种。此种情况下应由农业行政主管部门解决两个品种的品种权冲突问题，随后再审理侵权问题。品种权先申请原则并不否定后申请植物新品种保护当事人为此付出的努力，后申请的当事人的智力成果应获得尊重。
博收公司代理律师表示，未来如农业行政主管部门依据职权解决了“玛索”和“PP1201”品种权争议后，再发生生产销售行为才应认定具有侵权故意和过失，承担侵权赔偿责任；在此以前，后申请的人以其享有品种权的繁殖材料，无论是生产目的的销售还是商业目的的生产，均不应被视为侵权。
但先正达公司代理律师认为，有关“PP1201”品种有效性的问题与该案侵权的问题，涉及不同的法律关系，法院应当根据DUS鉴定结果进行相关认定。植物新品种侵权案件过程中被告若提出无效宣告，通常不中止审理，该案中应当适用同样的原则。
先正达公司进一步表示，该案并不涉及被告所称无效纠纷结束后才涉及侵权问题，即信赖利益保护问题。农业农村部在审查植物新品种时无法也不可能将所有已知品种与在审品种进行平行种植测定，实践中有可能存在授权错误的情况，被告作为植物新品种申请人，应当知道授权错误的可能性，“PP1201”获得授权的事实并不能获得信赖利益保护。
但博收公司认为，即使DUS测试特异性一致，由于两个品种均具有品种权，法院应中止案件审理，等待农业主管部门作出决定后继续审理，方为正确程序。
当天，法院并未就该案当庭作出判决。
种业创新保护正在加强
04
种子是农业的“芯片”。一粒种子，关系着中国人的饭碗安全。2021年中央一号文件提出，打好种业翻身仗。缩短我国种业自主创新与发达国家的差距，提升单产水平的空间，破解“卡脖子”难题，已经被提上日程。
在今年举行的两会期间，许多代表委员都为打赢种业翻身仗积极献言献策。这其中就包括加大种质资源收集和保护力度，尽快修订种子法和植物新品种保护条例，加大对违法侵权的执法力度，营造鼓励创新和公平竞争的环境等。
笔者注意到，今年3月20日，最高人民法院副院长贺小荣在出席2021中国种子大会暨南繁硅谷论坛时表示，最高法年内将出台新的审理植物新品种权案件司法解释；3月23日，最高人民法院已就侵害植物新品种权纠纷案件司法解释征求意见稿开始向社会公开征求意见。
参见：
我国拥有52万份种质资源，是全球第二的种质资源大国。截至2020年底，我国农业植物新品种权总申请量近3.4万件，总授权量近1.4万件，均位居世界第一。然而，授权新品种中经过深度鉴定评价的种质资源不足10%，对种质资源的开发利用与发达国家存在很大差距。
北京知识产权法院相关负责人表示，该案侧面反映出对跟随仿制性、模仿修饰性育种的限制不严，对育种者权利保护有限，市场上近似性品种普遍等问题。该案查明事实的过程，经历了DNA检测（即SSR分子标记法测试）、DUS田间种植测试两种鉴定程序，反映出此类案件普遍存在鉴定周期长、侵权手段隐蔽、取证难度大等诉讼难点。
此外，该案也反映出我国植物新品种权纠纷案件从玉米、小麦、水稻等三大大田作物向蔬菜、水果、花卉园艺等品种丰富化发展，反映出我国种业创新保护加强。
博收公司的“圣红”甜椒是否侵犯先正达公司的“玛索”植物新品种权？知产力将继续关注该案后续进展。