一文带你深入了解商业秘密。接（上）篇。
作者 | 宋建立 最高人民检察院知识产权检察办公室副主任编辑 | 玄袂
目录
商业秘密保护的必要性
商业秘密案件办理的热点和难点
商业秘密案件办理若干法律适用问题
一、侵犯商业秘密事实认定与证据规则
二、商业秘密案件中对鉴定结论审查应注意的问题
三、商业秘密刑事案件“情节严重”“情节特别严重”的认定
四、商业秘密刑事案件中共同犯罪的认定
五、商业秘密刑事案件中单位犯罪的认定
六、侵犯商业秘密案件刑民交叉情形应注意的问题
七、侵害商业秘密案件惩罚性赔偿问题
八、商业秘密犯罪案件办理的其他问题
员工“跳槽”与商业秘密保护问题
一、员工“跳槽”引发的商业秘密保护问题
二、员工“跳槽”自由与商业秘密保护
三、员工“跳槽”后的保密义务
三、商业秘密刑事案件“情节严重”“情节特别严重”的认定办理侵犯商业秘密犯罪案件时，应注意结合案涉商业秘密的性质、侵权行为的方法和手段，以及市场份额受损程度、行为人的主观恶性等因素综合判断是否属于刑法第219条规定的“情节严重”或“特别严重”的情形，如多次侵犯商业秘密；侵犯多项商业秘密；有组织侵犯商业秘密；侵权致使商业秘密毁损灭失或重新获取成本高昂的；丧失或部分丧失公知性，致使权利人丧失竞争优势，企业处于停产、清算、解散、破产等重大经营困难；利用职权指使或强迫他人违反保密规定泄露商业，造成重大损失的；商业秘密泄露严重危害国家安全和经济安全、社会影响恶劣的，以及其他严重情形的。虽未直接实施侵犯商业秘密的行为，但以教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保密要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密情节严重的，下列情形应当认定构成侵犯商业秘密的共同犯罪：（一）故意用言辞、行为或其他方法，以提供技术、物质支持，或者通过职位许诺、物质奖励等方式说服、劝告、鼓励他人违反保密义务或者违反权利人有关保密要求的；（二）以各种方式为他人违反保密义务或者违反权利人有关保密的要求提供便利条件，以获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。在司法实践中，认定单位犯罪几率较小。认定单位犯罪应核实侵权单位经营范围和主要营收来源，除侵犯商业秘密违法所得外，是否还有合法业务收入以及合法业务收入占总营业收入的比重，来综合判断是否构成单位犯罪。在依法打击自然人犯罪的同时，应关注涉案商业秘密的使用单位及其经营企业。认定是否构成单位犯罪，应当从涉案企业是否是被告人专门实施犯罪而成立，侵权产品或技术是否是企业唯一业务和收入来源，涉案业务是否经过了企业决策机关决议，违法所得是被少数人私分还是用于企业日常经营等因素予以综合判断。在办理侵犯商业秘密刑事案件时，对在侵犯商业秘密民事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。注意把握不同诉讼程序证明标准的差异，依法对待在先关联案件裁判的既判力，妥善处理商业秘密刑事、民事交叉案件，这是一般原则。若当事人在民事诉讼中提交已经生效的刑事判决或裁定，用于证明侵犯或不侵犯商业秘密的，除有相反证据足以推翻刑事判决或裁定认定的事实的，可以证明其主张成立。但是，对在民事诉讼程序中查明的事实或形成的证据，不能直接作为认定犯罪事实的依据，而应当严格按照刑事诉讼法的规定，全面审查相关证据的合法性、真实性和关联性。比如，在卡波技术案中[4]，最高人民法院认为，关于两天赐公司主张安徽纽曼公司技术信息与其技术秘密相同的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第93条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但对方当事人有相反证据足以反驳的除外。关于两天赐公司提出的安徽纽曼公司卡波配方与其卡波配方构成实质性相似的主张。在（2018）赣04刑终90号刑事案件中（九江市中级人民法院审理），广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对其提取的安徽纽曼公司的资料及样品信息与广州天赐公司不为公众所知悉的卡波研发、设计相关信息是否相同或近似，作出了粤知鉴所（2015）鉴字第10号鉴定意见书，认为因缺乏足够的资料，无法就两者生产配方技术信息进行对比。刑事判决采信该鉴定意见书结论，华慢、刘宏虽就刑事判决提起申诉，但该判决并未被推翻，其仍具法律效力，因此本院对其认定的结论依法予以采信，且二审阶段两天赐公司未能进一步举证证明两者配方之间构成实质相似，故本院对其主张不予支持。此外，（2018）赣04刑终90号生效裁判文书认定华慢违反保密义务和保密要求，将两天赐公司技术秘密披露给安徽纽曼公司使用，侵犯了两天赐公司技术秘密。刘宏、安徽纽曼公司明知华慢非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用，构成共同侵权。胡泗春、朱志良明知华慢、刘宏、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助，构成共同侵权。二审中，华慢、刘宏虽提出其不服刑事判决提起申诉，但目前该刑事判决仍具法律效力，在没有相反证据推翻的情况下，其认定的相关事实本院予以采信。另外，需要说明的是，涉嫌商业秘密犯罪案件与人民法院正在审理的民事案件，属于同一法律事实的，只要民事案件的审理不需要以刑事案件的审理结果为认定依据的，则民事案件的审理不需要中止审理。总之，要妥善处理商业秘密民事侵权诉讼程序与刑事诉讼程序的关系，既要注意两种程序的关联性，又注意其相互独立性，在依法保护商业秘密的同时，也要防止恶意启动刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手。《反不正当竞争法》第17条第3款规定了判决惩罚性赔偿的条件以及惩罚性赔偿的倍数范围。可见，若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。1．适用惩罚性赔偿的主观要件：恶意实施侵权行为。惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为人的主观恶性提出了更高要求，应仅针对故意侵权。过失侵权中侵权人表现出的是不希望、不追求、不放任损害结果发生的心理状态，与故意侵权表现出的侵权人以攫取本应由权利人享有的市场利益为目的，明知其行为构成侵权而故意为之，追求、放任损害结果发生的心态相比，可责性程度较弱，故不宜适用惩罚性赔偿。2.适用惩罚性赔偿的客观要件：情节严重。适用惩罚性赔偿还需要判断侵权情节是否严重，民法典和各知识产权单行法中皆将“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件。在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，需进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。通过综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，或者侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定侵害商业秘密的情节严重性。惩罚性赔偿由情节、基数和倍数要件构成。情节要件是指恶意侵权且情节严重的情形。基数要件是指权利人实际损失或侵权人侵权获利。倍数要件是指基数的一倍以上五倍以下。惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的。补偿性赔偿的目的是填补权利人实际损失。而惩罚性赔偿的目的不仅在于填补权利人实际损失，还在于通过责令侵权人支付高于甚至数倍高于实际损失或侵权获利的金额，加大对源头侵权、恶意侵权、重复侵权等具有严重恶劣情节侵权的打击力度。故惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有倍比关系，后者是前者的计算基数。如，在卡波技术案[5]中，最高人民法院认为，判断安徽纽曼公司是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。根据本案业已查明的事实，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案一审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。因此，依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。关于惩罚性赔偿的计算基数，惩罚倍数大小由侵权情节轻重决定。以下情节与惩罚倍数相关：一是侵权的主观恶意的严重程度，比如，侵权行为至今持续，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断等。二是被控侵权人生产规模大，侵权产品数量巨大。三是技术秘密对产品的形成起到了关键作用。四是在一方当事人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，应承担不利法律后果。3.关于侵权为业的判断标准问题。市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政执法、刑事司法保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。判断侵权人是否以侵权为业是确定侵权利润计算方式的基础。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有经营其他产品。界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。1.对同一被控侵权产品同时侵犯数个知识产权的，应当注意按照涉案不同知识产权对产品的贡献程度进行区分，合理扣除其他权利产生的价值，按照商业秘密对产品价值的贡献率，准确认定商业秘密的损失数额。如，在卡波技术案[6]中，最高人民法院认为，侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%。因此，从本案的判决书认定的事实可以得知，本案技术秘密包括两部分，一是工艺部分，二是配方部分，被控侵权人的配方没有被认定构成侵权，仅工艺都对商业利润产生贡献。鉴于技术贡献率的逻辑与专利诉讼是类似的，故综合考虑案情，将工艺部分的贡献率确定为50%。二是确定商业秘密损失数额时，根据案件具体情形，一般应注意审查商业秘密的种类及创新程度，技术秘密的研发成本、经营信息的获取成本，商业秘密在终端产品所占的比重，商业秘密的许可使用费、转让费等因素综合予以判断。根据《反不正当竞争法司法解释》第17条第1款，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条，权利人的实际损失可以根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品销售总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人的实际损失。侵权人的侵权获利可以根据该侵权产品销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人的侵权获利一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润（即毛利润）计算。如，在卡波技术案[7]中，一审法院认为，本案参照专利侵权赔偿额的计算方法，安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总量×其产品每单位利润。由于每单位利润＝单价×利润率，故安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×其利润率。由于安徽纽曼公司自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品。故认定其完全以侵权为业，可以按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。在侵权产品为手机游戏时，侵犯商业秘密的违法所得以侵权者实际获得的受益计算时应注意的问题。如陆衠衎、陆斌侵犯商业秘密案[8]，基本案情：2018年9月起，被告人陆衠衎成立上海乱山点网络科技有限公司法人（以下简称乱山点公司），后违反与原工作单位上海柒与陆信息科技有限公司（以下简称柒与陆公司）签订的保密协议，使用柒与陆公司研发的《龙珠传奇》游戏的前端代码，开发《龙珠Z战士》游戏并上线运营。期间，被告人陆斌明（乱山点公司程序员）知上述前端代码为原工作单位柒与陆公司开发且签订过保密协议，仍帮助陆衠衎在乱山点公司的上述游戏中予以使用。经统计，乱山点公司通过《龙珠Z战士》在各个平台的发行，违法所得为人民币140万余元。2020年11月4日，杨浦法院以侵犯商业秘密罪对被告人判处有期徒刑并处罚金。本案侵权产品为手机游戏时，侵犯商业秘密的违法所得以侵权者实际获得的受益计算时应注意：1.侵犯商业秘密的违法所得应按照侵权者实际获得的收益计算。根据2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》中的规定，因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。本案侵权产品为手机游戏，不存在一般商品意义上的合理利润或销售利润，获益模式是通过平台发行游戏，然后与平台约定分成。在违法所得的计算上存在两种观点，一是按照平台总收入来计算违法所得，平台收入即是侵权游戏的全部收入；二是按照平台支付的分成来计算违法所得，该分成才是侵权者实际获得的收益。从前述司法解释来看，以侵权人实际获得的分成来计算，更符合以使用商业秘密而获得的财产性利益作为违法所得的规定，且更能体现罪刑相适应的原则。2.关键代码侵犯商业秘密，违法所得应当全额计算。一般而言，在认定违法所得时，应考虑技术秘密对整个游戏利润的贡献比例等因素。对部分代码侵权的情况下，是否应当对违法所得按比例进行分割，然后确定犯罪金额，而按比例分割可能有两种情形，一是按代码量之比分割，二是按功能比分割。对此，应当全额认定，不进行分割。首先，从代码量比例看，著作权中70%的相似度一般可认定为实质相同，占70%的前端程序代码作为游戏代码的主要组成部分，应当认定为主要代码侵权，即整个游戏侵权。其次，从功能来看，前端程序主要为游戏玩法，体验度高，而后端程序则主要为数据存储，而吸引客户主要靠前端程序，实现利润也主要靠前端程序，所以前端程序侵权可视作主要功能侵权，即整个游戏侵权。
一、员工“跳槽”引发的商业秘密保护问题
无论国内还是国外，员工“跳槽”与商业秘密保护从来都是商业秘密保护中的热点和难点问题。商业秘密纠纷由很大一部分与“跳槽”有关。
简单地说，员工“跳槽”与商业秘密保护的关系，归根结底是如何处理劳动力自由流动与鼓励技术创新的关系。从员工的角度看，员工有就业的权利和择业的自由，这是劳动者最基本的自由和权利。从企业的角度看，企业的生命力有赖于其技术创新，创造和保护商业秘密能给企业带来经济效益和竞争优势，国家之所以要保护其商业秘密，就是要激励和鼓励其技术创新。从商业秘密的来源和运用看，员工往往是企业商业秘密的创造者和实施者，企业的商业秘密又不可能不为员工所掌握和知悉。由此在商业秘密保护上就会出现悖论：劳动力的自由流动必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业技术创新的积极性，而对技术创新的过分保护又会妨碍劳动力的自由流动，往往是员工创造能力强和掌握的商业秘密多和重要，其流动性越强，但若不当使用商业秘密也造成较大的损害。这种悖论的处理需要借助有效的制度安排，界定所保护的商业秘密的范围、划清商业秘密与一般知识技能的界限,以及与竞业限制之间的关系等。
二、员工“跳槽”自由与商业秘密保护
员工可以“跳槽”，这是其劳动权利和自由，任何人都不得非法干涉，但是，员工又不能因“跳槽”而侵害企业的商业秘密，因为商业秘密属于企业的财产权利。为此，首先要划清哪些是企业的商业秘密。法律对于商业秘密的构成是有特殊要求的，并不是有创新性的技术和信息都可以构成商业秘密，只有符合法定条件的技术和信息才能构成商业秘密。员工“跳槽”带走的是商业秘密，企业才可以对其追究责任。如果带走的技术或者信息虽然有用，但不是商业秘密，也不侵犯其财产权利，企业就无权干涉。特别应当注意，员工在工作中所掌握的一般知识、经验和技能，是其人格的组成部分，构成其劳动能力和生存能力，不属于商业秘密。
三、员工“跳槽”后的保密义务
员工“跳槽”后，是否还承担保密义务，主要涉及两个问题：一是离职后的保密义务是否需要专门约定；二是是否需要向承担保密义务的职工给付补偿。如果员工在职期间负有保密义务，并知悉他人商业秘密的存在，离职后也应当继续承担保密义务，因为商业秘密本来就是企业的财产，员工离职后也不能侵犯他人财产。这种保密义务属于不得侵犯他人财产的一般义务，不需要当事人的特别约定。《不正当竞争法司法解释》第16条第1款规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。”该规定意味着，只要商业秘密没有为公众所知悉，也即权利人的商业秘密权利仍在存续，侵权行为人即仍负不侵害商业秘密的义务。按照这种精神，承担保密义务的原雇员，在雇佣关系终结以后，不论是否约定继续负有保密义务，因为需要承担并侵害他人商业秘密的一般义务，也就自然包括继续承担保密义务。此外，过去曾有部门的政策规定，离职职工承担保密义务，企业需要给予补偿。实际上，离职后的保密义务与竞业限制义务有所不同，它只是一种不侵害企业财产的不作为义务，不需要职工付出成本和代价，而且不妨碍离职职工的择业自由和生存条件，除非自愿，不应强制要求企业给予补偿。竞业限制和保密协议在性质上是完全不同的。前者是限制特定的人从事特定的职业或生产某种产品，后者则是保守商业秘密。但是，竞业限制协议可以成为保护商业秘密的一种手段，可以在一定程度上预防他人泄露、使用商业秘密的机会。反过来说，即使没有竞业限制，员工离职后到有竞争关系的企业任职或者自办有竞争关系的企业，也同样负有不得泄露或使用他人商业秘密的义务。这说明，竞业限制协议的作用也仅仅是减少侵权行为的机会。如，在卡波技术案[9]中，一审法院认为，竞业限制义务和保密义务的内容并不相同，不能混为一谈。前者是员工离职后不得从事与原单位具有竞争关系的业务，期限不超过两年。后者是指员工应当保守公司的商业秘密，期限依约定，可以约定至秘密公开时止。根据保密协议，被告人离职后也须保守公司秘密，保密时间按成果完成开始计算，5年后双方根据实际商定或直接解除保密协议。但现有证据不能证明该保密协议已经解除，故被告人的主张依据不足。
当前，从严保护是当前知识产权司法保护的基本定位和政策取向，统筹兼顾智力创造者、商业利用者和社会公众的利益，协调好激励创新、促进产业发展和保障合法权益之间的关系，用足用好知识产权法律，加强商业秘密的司法保护，切实降低维权成本和加大制裁力度。
注释：
[4]（2019）最高法知民终字562号
[5]（2019）最高法知民终字562号
[6]（2019）最高法知民终字562号
[7]（2019）最高法知民终字562号
[8]上海杨浦法院（2020）沪0110刑初869号
[9]（2019）最高法知民终字562号
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）图片来源 | 网络
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