游戏功能性元素不受著作权法保护
关于游戏知识产权保护的前沿理论探讨。
作者 | 谢琳 中山大学法学院副教授编辑 | 玄袂
游戏设计中的功能性元素，如游戏规则、数值等，不因其存在丰富的个性化选择空间而受到著作权法的保护。
1游戏规则、数值等元素具有功能性，即使存在丰富的个性化选择空间也不受著作权法保护
思想表达二分法的划分源于美国Baker案，被纳入美国成文法中，并为国际条约所承认，成为世界范围内广泛认可的原则。[1]美国《版权法》第102（b）条规定，版权法不保护“思想（idea）、程序（procedure）、工序（process）、系统（system）、操作方法（method of operation）、概念（concept）、原则（principle）或发现（discovery）”。由上述规定可知，除了抽象的思想以外，功能性元素如程序、工序、系统、操作方法等，也不能成为著作权法的保护对象。
自美国Baker案确立了记账方法不受版权法保护后，美国判例一脉相承地认为游戏规则、数值等具有功能性而不受著作权保护。譬如，在早期Afiliated Enterprises, Inc.v. Gruber案中，法院便认为“银行夜”抽奖游戏的规则（rule）和整个系统（system）无法受到著作权法保护。法院指出，“无论思想、规划、计划、系统多么地优异和具有价值，自没有获得专利保护而向公众公开的那一刻起，就变成了公共财产”。[2]在2005年Incredible Techs., Inc. v. Virtual Techs., Inc.高尔夫视频游戏案中，法院指出，版权法并不保护任何“操作方法”。[3]美国版权局于2011年也明确表明：“著作权不保护游戏的思想、名字或名称、或方法或玩法。”[4]
即便是被专家学者视为对换皮游戏突破性保护的几个美国案件[5]实际上也并未突破游戏规则不受著作权保护的基本原理。美国2012年俄罗斯方块案中，法院仍认可，游戏机制（game mechanics）和规则不受著作权保护，法院保护的是游戏的“视听方面（audio-visual aspects）”。[6]美国2012年三重镇消除游戏案中，从法院的判决可知，为了游戏好玩属于功能性考量而不受保护，受保护的仍仅限于对游戏规则的表达。法院认为，6:6的游戏格属于功能性的，游戏格太小将使游戏太简单；而游戏格太大将使游戏无意义，或许有对游戏格的尺寸有其他合适的选择，如7:7游戏格，或6:7游戏格，但著作权法不保护与功能性有关的此类选择。[7]2016年DaVinci Editrice S.R.L. v. ZiKo Games, LLC卡牌游戏案中法院同样认为，组成游戏的规则和程序并非表达，并获原被告一致认可。针对涉案游戏中的身份和角色及其交互设计（interaction）是否受到著作权保护的问题，上诉法院指出，原告的角色技能属于游戏玩法中的核心规则，例如Rose Doolan角色的能力是能够对敌人造成远距离打击，但这个特殊技能并不是文学领域的也不是艺术领域的，它是游戏玩法的一个方面，是形成游戏的游戏规则集合。角色的技能和生命值不受保护。角色及其交互设计仍应仅限于文学艺术表达，譬如角色在情节的推进过程中（plot progressions）的独特的互动方式，而单纯的技能和生命值并不属于表达。法院表明：“游戏机制（mechanics）和规则（rule）无法获得著作权保护……著作权保护仅延及艺术领域，而不包括受保护作品的机械或功能性元素。与书或电影情节不同，组成纸牌游戏玩法系统的规则和程序，包括胜利条件，本身并不产生艺术或文学内容。艺术文学内容是证明可受保护表达的印记。而游戏规则、程序和胜利条件仅仅创造了表达的环境。”[8]我国刘鹏助理研究员和王迁教授同样指出：“游戏规则本身是对游戏操作进程的规划与设计，应是较为典型的操作方法或技术方案等类型。”[9]
与抽象的思想不同，功能性元素并不会因为其具有丰富的个性化选择空间而蜕变为表达。正如兰德斯教授和波斯纳法官所指出的，“著作权法是被用于表达，而不是新的商业方法发明的，不管后者如何具有独创性、巧妙设计和社会价值”，均不受著作权法保护。[10]在Lotus Dev. Corp. v. Borland Int’l, Inc.案中，美国最高法院表明，操作方法不仅限于抽象性的，对其适用“抽象-过滤-对比”法将掩盖了问题的本质：软件菜单指令分层设计因具有功能性而不受著作权法保护。[11]美国高尔夫球视频游戏案中法院同样认为，版权法不保护操作方法，即便某项操作可能有多种方法可以达成，原告选择了某一操作方法也不因此有权获得保护。[12]正如我国张伟君教授所指出的，如同受专利保护的技术方案、新颖的菜肴的制作方法等，游戏玩法规则“可以被具体地表达不等于其可以成为著作权保护的对象”。[13]
游戏规则不受著作权保护的原因不仅仅在于简单的游戏规则属于抽象的思想，还在于游戏规则本身具有功能性，不符合文学、艺术、领域内能传递一定思想情感、信息或者展示美感的特定表达。因此，游戏规则即使足够具体也不会因此蜕变为表达。
2游戏设计中的功能性元素仍应剔除在著作权法的保护范围之外
近年来，“游戏设计”一词成为新兴术语，以期避开游戏规则不受著作权法保护的内在缺陷。游戏设计中包含了数值设计、游戏UI设计、游戏付费模式设计、游戏技能体系设计、游戏关卡设计、战斗动作设计等元素。[14]然而，即使是对游戏设计进行保护，也并非囫囵保护，仍应将游戏设计中的功能性元素剔除在著作权法的保护范围之外。[15]
比如，在角色扮演类游戏中，游戏剧情的推进与剧本有一定的相似性，是有可能受到著作权法保护的。但相反，以沙盒游戏（Sandbox Games）为例，沙盒游戏的特点在于没有特定的故事情节，只提供基础游戏方块，供玩家自由发挥想象进行组合搭建。其中，基础方块有游戏规则（如是否主动攻击玩家、在受到攻击后是否还击的攻击规则）、游戏数值（如合成物品的数值、饥饿度数值、可烧炼物品数值、比较器输出信号强度数值、血量数值即掉落伤害数值）。而上述游戏规则和数值仍具有功能性。
区分功能与非功能性应从“作者是否为了表达自己，还是为了达成某一功能？”进行考量。[16]是否主动攻击玩家、在受到攻击后是否还击的攻击规则，恐怕并非是为了传递作者的思想情感或其想要表达的信息，而是为了达成游戏“能玩”、“好玩”的功能。特别是游戏数值设置，更是跟传递思想情感和信息无关，与著作权可保护的客体相距甚远。正如2020年12月判决的《拳王》案中上海知识产权法院便指出，两款游戏相似或者相同之处在于游戏的角色设定数值上，而数值并不属于著作权法保护的范围。[17]
此外，单一游戏规则、或单个数值因过于简单而无法受到著作权法保护，但即使是多个游戏规则或多个数值的功能性组合也不应受著作权法保护。原因在于，对多个游戏规则、数值的选择和组合仍然是为了实现其玩法功能，并不改变其功能性本质，因此仍应排除在著作权保护范围之外。美国著名学者萨缪尔森教授在《功能性汇编》一文中阐述了类似的观点[18]，在其不改变功能性本质的情况下，功能性汇编仍不受著作权法保护。类似思路也在我国最高人民法院公布2012年中国法院知识产权司法保护10大创新性案件之四“第九套广播体操案”中得到认可：广播体操本身并不属于文学、艺术和科学领域，因此对于广播体操的汇编同样不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。[19]游戏规则和数值的功能性组合，就如同一个复杂的机器，虽然可能存在各种组合方式来实现其机器的功能，但由于这些组合方式仍具有功能性，依然不能受到著作权法保护。
著作权法保护的不是游戏规则，而是对游戏规则的表达。[20]表达的独创性应体现在如何对游戏规则进行描述，即如何设计视听外观及选择哪些词语对其进行描述。而游戏玩法的细化，如选择具体的血量和伤害值，或确立具体的攻击防御规则等，并不改变其功能性的性质，应剔除在著作权保护范围之外。
这一区分思路也得到我国法院判决的认可。我国经典判例炉石传说案便是遵循这一原理，指出由于对游戏玩法规则进行文字说明的可选择空间极其有限，不构成著作权侵权：
“虽然本院认为原告卡牌的文字说明作为一个整体，可以作为游戏说明书获得保护，但是需要指出的是,由于这些文字说明都是由游戏的玩法和规则所决定，其表达的可选择空间极其有限，……由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则，为了要对游戏进行说明，不可避免地会使用与原告游戏说明较为接近的表达，这种相近源于思想的相同,实质上是对游戏规则和玩法的抄袭。从前面两方面来考虑，只有被告完全或者几乎完全抄袭了原告的游戏说明，才应认定为侵害了原告的游戏说明书的著作权。而根据本院查明的事实，被告在对游戏进行说明时，还是在可能的范围内对个别文字作了替换，考虑到游戏玩法和规则对表达的限制，这种差异已经足以认为两者不构成复制关系。” [21]
同理，在2020年12月判决的《拳皇》案中，上海知识产权法院维持了一审法院判决，同样认为：
“游戏规则形成的文字是对于游戏游玩过程的说明性文章，类似于产品说明书，该说明性文章的独创性较低，任何人在对游戏进行说明时，都无法避免对于游戏的架构、人物、功能、参数进行介绍，如认为这类文章具有独创性势必会造成他人今后无法对游戏进行说明，故益趣公司主张其构成作品，一审法院不予支持。”[22]
相反，在我的世界诉迷你世界沙盒游戏案中，[23]虽然法院认为原被告对相同的规则进行了表达，但如上文所述，表达的独创性应体现在如何对游戏规则进行描述当中，而非游戏规则本身。《我的世界》元素图案的合成规则是较为抽象的公式和图案表达，《迷你世界》元素图案的合成规则是文字描述性表达，而在我看来，这恰恰体现了对游戏规则的独创性表达的不同。[24]
3反不正当竞争法保护具有谦抑性
可能会有观点认为，若将功能性元素剔除，再给予反不正当竞争法保护，将增加法院的审判负担。但功能性元素在排除著作权保护之后，不一定能受到反不正当竞争法的保护。反不正当竞争法一般条款的适用具有谦抑性。正如在大众点评诉百度案中，上海知识产权法院指出，“当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的‘搭便车’和‘不劳而获’”。[25]
与著作权法保护独创性表达的思路不同，反不正当竞争法考量的是，若不保护原告是否不足以产生足够的激励，即原告对其主张保护的法益是否有充分的投入（substantial investment），以及被告是否利用了原告的关键竞争优势。[26]
以上文沙盒游戏为例，沙盒游戏的基础方块游戏规则和数值比例设计大都较为简单，似乎并不影响游戏的可玩性和平衡性，因此，对于其是否需要原告投入大量的物力财力进行研发设计测试，以及是否为原告的核心竞争优势，尚存疑问。
司法实践中不乏有游戏规则相似但不构成不正当竞争的判例。譬如梦幻西游诉神武案中[27]，针对“在门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定”是否构成不正当竞争问题，虽然原告提出“《梦幻西游》《梦幻西游2》中的门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定是原告及其关联公司投入大量人力、物力、财力进行研发、推广和运营的结果”，但法院仍认为原告未能证明其为涉案游戏获得市场竞争力的关键要素。
综上所述，对于游戏规则、数值等功能性元素，不宜突破著作权法基本原理进行保护，也不当然因其存在个性化选择空间便受到反不正当竞争法保护。
参考文献：
[1]梁志文：《论版权法上的功能性原则》，载《法学》2019年第7期，第150页。
[2]86 F.2d 958, 961 (1st Cir. 1936).
[3]400 F.3d 1007, 1012 (7th Cir. 2005).
[4]U.S. COPYRIGHT OFFICE, FL-108, COPYRIGHT REGISTRATION OF GAMES (2011).
[5]Drew S. Dean, Hitting Reset: Devising a New Video Game Copyright Regime, 164 U. PA. L. REV. 1239 (2016).
[6]Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 404, 408 (2012).
[7]Spry Fox, LLC v. LOLApps, Inc., No. 12-00147, 2012 WL 5290158, at *15 (2012).
[8]DaVinci Editrice S.R.L. v. ZiKo Games, LLC, 183 F. Supp. 3d 820, 830, 832, 834 (2016).
[9]刘鹏、王迁：《网络游戏规则可版权性问题分析》，来源：中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml。
[10][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著，金海军译，北京大学出版社2016年第2版，第117页。
[11]516 U.S. 233 (1996)（注：观点为笔者总结，非直接翻译）。
[12]Incredible Techs., Inc. v. Virtual Techs., Inc., 400 F.3d 1007, 1012 (7th Cir. 2005).
[13]张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而并非表达——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述》，载《电子知识产权》2021年第5期，第69页。
[14]孙磊：《海外游戏设计的版权保护——基于游戏设计细节的语义分析》，载《中国版权》2020年第2期。
[15]类似观点请见张伟君：《网络游戏“整体”保护不能“囫囵”保护》，载《中国版权》2020年第3期，第43-48页。
[16]Jeffrey Malkan, Rule-Based Expression in Copyright Law, 57 BUFF. L. REV. 433, 492 (2009).
[17](2020)沪73民终33号，https://m.iphouse.cn/verdict/show/id/1365363.html?code=l2ywY2xrapSYZA==。
[18]Pamela Samuelson, Functional Compilations, 54 Hous. L. REV. 321 (2016).
[19]法院认为：“组成第九套广播体操的各个动作，如屈伸、转体、跳跃等，均不构成作品，但对这些简单肢体动作进行独创性的选择和编排，创编而成的全套动作作为一个整体是否属于汇编作品呢？本院认为答案是否定的。……收集色彩斑斓、形状各异的石头也可能在选择上体现独创性，但无论把这些石头装进盒子还是放进箱子都不可能产生汇编作品，原因就在于这些选择和编排的结果既不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，也不是对思想之表达，本身就不是著作权法意义上的作品，更不可能构成汇编作品。同理，对于第九套广播体操而言，虽然对于动作的选择和编排均体现了独创性，但……作为汇编结果的整套动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，且本质上属于思想而非表达，……故不属于著作权法意义上的作品，自然更不可能构成汇编作品。”参见中国体育报业总社与北京图书大厦有限责任公司、广东音像出版社有限公司、广东豪盛文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案，(2012)西民初字第14070号。
[20]刘鹏、王迁：《网络游戏规则可版权性问题分析》，来源：中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml。
[21] (2014)沪一中民五(知)初字第23号，https://mp.weixin.qq.com/s/cXTcKB13Luhftff6e75r2Q。
[22](2020)沪73民终33号，https://m.iphouse.cn/verdict/show/id/1365363.html?code=l2ywY2xrapSYZA==。
[23](2019)粵03民初2157号,https://mp.weixin.qq.com/s/-oFK-hAZcFKPNOQN8Warkw
[24]该案中，对游戏规则中呈现对象的选择，譬如“鸡喂养方式均是小麦/南瓜种子等、牛和羊的喂养方式均是小麦、猪的喂养方式均是胡萝卜，而现实世界中牲畜喂养方式更加多样化，并非仅用胡萝卜/小麦/南瓜种子来饲养猪/羊/鸡”，或许与玩法无关，但因其过于简单，难以达到独创性标准，也不属于著作权所保护的智力成果。参见(2019)粤03民初2157号。
[25]大众点评诉百度案，(2016)沪73民终242号。
[26]大众点评诉百度案，(2016)沪73民终242号；梦幻西游诉神武案，(2018)粤73民初684号。
[27]梦幻西游诉神武案，(2018)粤73民初684号。
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