评《反垄断法修正草案》第22条第2款（平台条款）
——《反垄断法》首修系列征稿
编辑 | 玄袂
一
新增内容与规制对象
《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（下文简称《修正草案》）对滥用市场支配地位增设了新的规定，其内容为“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为。”
不难看出，这一规定聚焦于互联网平台的反竞争行为。随着互联网行业的发展，竞争已经从单个产品间的竞争逐渐演化为平台间的竞争，平台的自我优待行为和封禁行为成为反垄断法关切的重点。自我优待是指平台经营者将已有的优势地位传导至平台内部市场，获得竞争优势；封禁是指某一平台经营者拒绝向其他平台经营者开放自家产品，如在在此前的“抖音诉腾讯案”中，腾讯公司就限制了用户通过微信分享抖音的内容。
对于平台的自我优待与封禁行为，现行法缺乏针对性的规定，如要规制，往往要借助兜底条款，或者对现有条款做适度突破。现行《反垄断法》对滥用市场支配地位的规定，除兜底条款外，共列举了六种行为：不公平高价、掠夺性低价、拒绝交易、限定交易、搭售和差别待遇。首先，自我优待和封禁行为通常不涉及价格，而更多体现在信息的传输（如限制分享）和信息的展示（如搜索降权）上，故不公平高价和掠夺性低价难以适用。其次，平台和平台之间往往没有直接的交易关系，如在“抖音诉腾讯案”中，抖音方并不是作为交易主体与腾讯开展交易，而是以个人用户为媒介，使用户在微信中分享抖音的内容。故拒绝交易、限定交易、差别待遇条款即使能够适用，也十分勉强，因为这实际上是扩大了“交易”的涵义。最后，平台的这种行为通常也不属于搭售。
因此，新增规定的亮点在于，指出平台间的这种行为特点在于“限制”，即一个平台利用各种手段使竞争对手无法自如地开展业务，进而使自身获得优势地位。需要注意的是，这种限制并不是天然具有反竞争效果，平台的限制行为既可能使其自己丧失较多的市场份额，也可能仅是为了防止对手搭便车。因此，法条将规制的行为限定为“不合理限制”。
二
新增条款是否还要求行为具有排除、限制竞争效果？
新条款存在的问题是，其并未作为一项典型的滥用市场支配地位行为被列入《修正草案》第22条第1款，而是在此之外新增一款，作为第2款。
这样做的问题在于，《修正草案》第22条第1款将“具有排除、限制竞争效果”作为构成要件（下文将阐述理由），第2款却并未对此规定。不仅如此，第2款“…属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”的表述更是令人疑惑：对于平台的不合理限制行为，是否以“具有排除、限制竞争效果”作为规制前提？还是说，第2款在性质上有特殊性，只要经营者实施了这一行为，就当然违法？
（一）应坚持将“具有排除、限制竞争效果”作为构成要件
首先，现行法在规制滥用市场支配地位行为时，将“具有排除、限制竞争效果”的要求贯穿始终。第一，现行《反垄断法》第6条规定“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”这是原则上的规定。第二，对于滥用市场支配地位的兜底条款，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（下文简称《禁止规定》）第21条规定：“…认定其他滥用市场支配地位行为，应当同时符合下列条件：…（四）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。”从体系解释的角度看，既然认定现行《反垄断法》第17条第1款第7项（其他滥用市场支配地位行为）需要排除、限制市场竞争的效果，那么认定该款下其他典型滥用市场支配地位行为也都需要具备排除、限制市场竞争的效果。第三，在实际执法过程中，执法机构也需要在具备排除、限制市场竞争的基础上才能认定滥用市场支配地位的行为。如“阿里巴巴二选一案”行政处罚决定书中，第六部分就是在论证“当事人行为排除、限制了市场竞争”。
其次，只有具有排除、限制竞争效果的行为，才是反垄断法规制的对象。反垄断法关注的是垄断地位的获得与维持。垄断地位（dominance）与市场力量（market power）相关但不相同。市场力量在经济学上指的是，在不遭受直接和无利可图的大量销售损失的情况下，将价格提高到竞争水平以上的能力。反垄断法不规制市场力量，因为根据这一定义，很多公司都拥有这种市场力量，如果轻易对其规制，很容易打击创新。因此，反垄断只关注那些实质且持续的市场力量，即垄断地位。
当经营者具有垄断地位并行使这种力量时，也不当然被规制。这是因为经营者可能是通过技术进步、提高效率、抢占商机等“好行为”获得了垄断地位，对其打击是不公平的。同时，根据市场经济规律，经营者在行使这种力量时，其较高的利润率会吸引更多潜在经营者进入市场，争夺份额，反而会促进竞争。
反垄断法关注的是垄断地位的获得，当具有市场支配地位的经营者面对其他经营者的竞争，采取提高竞争对手成本等手段阻碍竞争时，便是在排除、限制市场竞争，具有反竞争效果。除非经营者能够证明自己的行为是正当的，如提高了效率、促进了技术进步或出于维护合法利益的需要，否则该行为便应当受到反垄断法规制。
最后，如果一项行为损害了竞争对手，但并没有排除、限制竞争效果，那么不需要反垄断法进行规制，只要适用侵权法或者反不正当竞争法，就可以解决争议。这是因为在一个竞争较为充分的市场内，每个经营者都面临着多个竞争对手。一个竞争者被损害后，其丧失的市场份额并不必然会由损害者获得，其他竞争对手可能也在争夺这部分份额。除非被损害的竞争者对损害者的垄断地位造成了现实的威胁，否则损害者并没有巩固、加强、获得垄断地位，仅仅维持现状并不违法。
综上所述，具有排除、限制竞争效果是反垄断法干预竞争行为的前提条件，对于平台的竞争行为同样如此。因此，《修正草案》第22条第2款仍应将“具有排除、限制竞争效果”作为构成要件。
（二）第22条第2款也不是违法性的推定条款
在将“具有排除、限制竞争效果”作为构成要件的基础上，由于第二款在字面上并未对此提出要求，故还有一种解释，即将第二款看做是违法性的推定条款——只要某项行为符合了第二款描述的情形，即推定其具有排除、限制竞争效果。
这样进行解释可能有两点理由：第一，它节约了司法成本，反垄断执法机构不需要再做更多的经济调查就可以查处那些明显损害竞争的行为；第二，它加大了对互联网平台反竞争行为的打击力度。
但同时我们也要注意到，反垄断法的立法目的是保护竞争、提高经济效率。对竞争行为的干预过度和干预不足，都会阻碍竞争。最理想的反垄断法规则是，既不会干预那些充满侵略性的促进竞争行为，也不会放过任何值得关注的反竞争行为。然而，上述对第二款的解释，虽然能够用较低的司法成本使互联网平台减少实施反竞争行为，但同时它也可能阻碍相当多的促进竞争行为。从长远来看，未必是划算的。
而且，上述解释非常接近于垄断协议分析模式中的本身违法原则。但本身违法原则的确立应当具备司法经验基础：经过长期审判，发现某一类特定行为的反竞争性较为明显，且抗辩理由没有多少深入审查的价值，即在经过漫长又高成本的调查程序后，被告提出的抗辩往往被证明是不成立的。然而，对于这类互联网平台竞争案件，不光我国，放眼世界，也没有多少现成的案例。在缺乏足够多的审判经验的情况下，我们还不能轻易断定这类行为就一定缺乏可能成立的抗辩理由。贸然将其作为违法性推定的条款，无论是否允许被告提出抗辩，在客观上都会阻碍可能的促进竞争行为。
综合以上，《修正草案》第22条第2款既不是违法性推定条款，也没有取消对排除、限制竞争效果的要求。在适用该条款规制滥用市场支配地位时，仍应坚持现有的判断方法。
三
第22条第2款中“不合理限制”的含义
（一）“不合理”应等同于“没有正当理由”
《修正草案》第22条第2款并非特别条款，利用该款规制平台竞争行为时，应坚持与第1款相同的判断步骤。适用第1款认定滥用市场支配地位行为通常分为三步：（1）认定经营者在相关市场中具有市场支配地位；（2）涉案行为具有排除、限制竞争效果；（3）经营者实施该行为没有正当理由。
对于第（1）项要求，第2款已经明确规定为“具有市场支配地位的经营者”；对于第（2）项要求，正如上文所论述的那样，第2款没有取消对排除、限制竞争效果的要求；对于第（3）项要求，第2款中的“不合理”应当等同于第1款中的“没有正当理由”。
尽管二者的字面含义并非完全相同，但二者的内涵应当是一样的。此处的“不合理”“没有正当理由”和《反不正当竞争法》互联网专条中的“恶意”一样，都只是一个边界模糊的限定词，其作用是对某个中性的竞争行为进行修饰，传达特定的立法目的：此类竞争行为既有可能产生负面效果，也有可能产生有益效果，法律应当干预的是产生负面效果的竞争行为。
孔祥俊教授在评价“恶意不兼容”条款时指出：“‘恶意’仅是一个具备足够解释空间和评价色彩的限定词，其内涵并不明确，立法者在选定词语时也未必有清晰的认识。”之所以选用这类词语，是因为各类反竞争行为与促进竞争行为很难区分，立法者几乎不可能找出一个明确的、可普遍适用的识别标准。于是，在立法中使用有较多解释空间的词语，交由司法者在个案中进行解释，就成为一种可行的办法。
（二）在解释“不合理”时应注意平台竞争的特殊性
对于“没有正当理由”的含义，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下文简称《平台反垄断指南》）和《禁止规定》都规定了不同类型滥用市场支配地位行为可能具有的正当理由。在解释第二款中的“不合理”时，可以参照《平台反垄断指南》和《禁止规定》的规定。例如，根据《平台反垄断指南》第14条，“与交易相对人交易将使平台经济领域经营者利益发生不当减损”和“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”就属于拒绝交易的正当理由；根据《平台反垄断指南》第15条，“为保护针对交易进行的特定资源投入所必须”和“为维护合理的经营模式所必须”也属于平台限定交易的正当理由。
从制度设置目的上讲，“正当理由”的设置初衷是希望反垄断法不禁止那些可能促进竞争的行为。任何竞争行为，几乎都会对其他经营者产生排斥效果，如企业提高效率、销售了更好的产品、使用了更好的技术。但这种排斥效果是中性的，并不是反垄断法规制的目标。
在解释“不合理”时，应当充分考虑平台竞争的特殊性，即平台竞争的行为可能在哪些维度上产生促进竞争的效果。常有人用“生态系统”形容当下的平台经济。互联网平台可能是多参与者生态系统（Multi-actor ecosystems），即由各个独立部分组成的共同体，能够联合起来提供单个企业所无法提供的价值；也可能是多产品生态系统（Multi-product ecosystems），通常是由一个公司提供的多种产品或服务的集合。
平台的竞争行为可能同时在两个维度产生影响：一是单个产品或服务之间的竞争；二是平台间生态系统的相互竞争。在前一维度产生一定的反竞争效果，有可能会在后一维度产生促进竞争效果。有时，后者可能弥补前者的竞争损害。平台通过竞争行为使用户使用同一生态系统中的产品或服务，可能含有某些促进竞争的因素：软件一致的操作习惯可以降低用户使用成本，用户相关数据在生态系统内的应用可能产生协同效应（1+1>2）和规模经济。
因此，在评价平台间的竞争行为时，我们可能需要同时衡量两个维度的竞争影响，综合决定是否要对竞争行为进行干预。目前，对于生态系统竞争的研究较少，对于生态系统间竞争行为的反竞争效果和促进竞争效果也缺乏评价标准。故在适用《修正草案》第22条第2款进行干预时，应当保持谨慎。对于其中“不合理”的解释，最好能够满足以下标准：（1）尽量少地阻碍那些促进竞争的行为，避免阻碍创新；（2）节约司法成本、选择适当的救济手段，使得人为干预比让市场自行恢复更好；（3）确立明确清晰的规则，能够为经营者提供指引。
（本文是三位作者在参与反垄断法相关模拟法庭时，共同思考、共同讨论的团队成果。）
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）图片来源 | 网络
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