杜颖：反向突破《类似商品和服务区分表》的思考

本文主要结合司法实践、理论基础、适用原则等方面对反向突破《类似商品和服务区分表》的情形（将表中列为类似的商品或服务判定为不类似）进行全方位探讨。
作者 | 杜颖 中央财经大学法学院教授编辑 | 玄袂

《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是我国商标行政主管机关以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结商品或者服务划分的实践经验而制定的。[1]《商标注册用商品和服务国际分类》，即《尼斯分类》，源于1957年6月15日在法国南部城市尼斯签订的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（以下简称《尼斯协定》）。由于各国不同的商品与服务分类表不利于各国家之间的经济交流与国际商标事务，部分国家意识到需要有一个国际统一的商标注册用商品分类表，从而有利于商标事业的发展和各国之间经济的沟通交流。在这样的背景下，在二十世纪五十年代产生了《尼斯协定》。[2]《尼斯协定》设立了由成员国代表组成的专家委员会（Committee of Experts），负责尼斯分类的修订工作，包括商品和服务之间的转化、排序及对尼斯分类的相关解释。[3]迄今为止，《尼斯分类》已修订了十一版。1994年，我国正式加入《尼斯协定》，成为《尼斯协定》的成员国，并依据商品及服务的发展变化对尼斯分类进行细化调整，形成中国的《区分表》。

关于《区分表》的地位和作用，《商标审查审理指南》在商标审查审理编第一章概述3.4“同一种或类似商品或者服务”中指出：“为稳定商标注册秩序，统一审查审理标准，类似商品或者服务的判定应当参照《类似商品和服务区分表》。……但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化，对于《类似商品和服务区分表》未涵盖的商品或者服务项目，应当基于相关公众的一般认知力，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素，或者服务的目的、内容、方式、对象、场所等因素认定是否构成类似商品或者服务。”该指南明确规定，在一般情况下，商标注册部门在商标审查审理案件中应当参照《区分表》的分类，但是在个案中可以根据市场实际情况进行判断。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标授权确权司法解释》）第15条规定，“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。该司法解释与前述《商标审查审理指南》规定的基本精神一致。在特殊情况下，商标审查审理部门、商标行政执法部门、司法机关突破《区分表》存在两种可能：其一为突破《区分表》的规定，将表中不列为类似的商品或服务判定为类似；其二为突破《区分表》的规定，将表中列为类似的商品或服务判定为不类似。后者又被称为反向突破《区分表》[4]，该种情况在实践中更为少见，本文主要对此进行研究和探讨。

一

反向突破《区分表》的实践探索

在商标授权确权行政案件与商标侵权案件中，我们都能够发现一些反向突破《区分表》的案例。行政授权确权案件如爱依斯案和CROOZ案。在爱依斯案[5]中，一、二审法院均认为：诉争商标指定使用的第39类“电力供应服务,即为他人进行电力的传输和配送以及蒸汽的输送”服务与引证商标核定使用的第39类“汽车运输、贮藏、液化气站、运输”服务,虽然均位于《区分表》的3908群组中,但法院认为两者的服务项目存在较为明显的区别,相关公众能够对二者服务的目的、内容、方式、对象进行区分,故上述服务不属于相同或者类似服务。在CROOZ案[6]中，海舵株式会社的诉争商标中的“CROOZ”商标指定使用在第9类“计算机游戏软件”等商品上；引证商标“croor”指定使用在同属0901群组的“计算机外围设备”商品上。商标评审委员会认为两者构成类似商品。北京知识产权法院、北京市高级人民法院均认为,海舵株式会社在实际使用中主要用于游戏产品，与引证商标所实际使用的工业设计等使用行为在消费群体、销售渠道等均存在较大差异，二者的相关公众存在较大区别，诉争商标所指定使用的商品与引证商标所核定使用的商品不构成类似商品。

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商标侵权案件如蚂蚁搬家案、轻松筹案和虎牙案。在蚂蚁搬家案[7]中，法院认为，首先，根据国家工商行政管理总局商标局制定的《类似商品和服务区分表》的记载，第39类中3901“运输及运输前的包装服务”包括搬运、卸货、货物递送、运输经纪、搬迁等，相关公众选择搬家公司提供搬迁服务是一种常见的选择，搬迁服务与传统的货物递送、运输具有不同的渠道和经营模式，二者提供服务的主体、服务方式、内容、范围、对象通常亦有不同，相关公众尤其是消费者一般不会将二者混淆。参考《类似商品和服务区分表》的规定，以及考虑到服务之间的实际关联及相关公众是否会认为两服务之间存在关联等因素，被告的服务与原告第1467356号商标、第1703842号“蚂蚁”商标核定服务不构成相同或类似服务。

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在轻松筹案[8]中，被控侵权人轻松筹公司主张其通过三个平台提供的涉案服务兼具金融、慈善、经纪等多重属性；其具体从事的“尝鲜预售”“梦想清单”“微爱通道”三类服务均系对其注册商标在第35类“寻找赞助、替他人推销”，第36类“金融服务、资本投资、募集慈善基金”等核定服务上的使用，故与第35类“通过网站提供商业信息”服务不属于类似服务。而商标权人追梦公司则认为，轻松筹公司通过互联网向公众介绍筹款项目，从而为发起人从事包括商业经营在内的活动募集资金提供帮助，该服务行为应属于第35类“通过网站提供商业信息”服务。法院认为，按照相关公众的通常认知，轻松筹公司提供的全部涉案服务与涉案商标核定使用的“通过网站提供商业信息”服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面均存在较大差异，尚未构成类似服务。

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在虎牙案[9]中，原告杭州虎牙公司的注册商标为《区分表》第3501群组中的“广告策划”，被告在第35类获准注册“虎牙”、“虎牙直播 Huya.com”、“huya”等多个商标，核定使用的服务包括“广告”、“广告空间出租”和“替他人推销”等。被告广州虎牙公司的被诉侵权行为包括在虎牙 APP 的首页闪屏、悬浮球、banner 广告和信息推送中使用包含商标的行为，在虎牙网页的“首页-背投”、“首页-轮播图-PC 端/APP 端/web端”、“首页文推”、“banner 广告”中使用包含商标的行为，以及为客户提供定制服务等宣传中使用包含“虎牙”商标的行为。法院认为，被告广州虎牙公司在被诉侵权行为中与原告杭州虎牙公司属于不同的商业广告活动主体，且在无证据证明广告方案是由被告负责设计提供的情况下，诉争服务与“广告策划”服务在目的、内容和方式上均不类似。

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另外，还有案件判决指出，即使是性质上属于同一服务，但是由于服务领域和服务对象不同，也会对混淆可能性和商标侵权判断产生实质性影响。如在众信案[10]中，一审法院认为，二原告与众信金融公司所提供的金融服务虽然指向的项目和客户类型存在差异，均属于金融服务，故二者提供的系同一服务；但是二原告所提供的金融服务主要为二手车线上借贷业务，众信金融公司则主要为环保产业链提供金融资金借贷。

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二

反向突破《区分表》的基础

反向突破《区分表》具有学理基础、规范基础、逻辑基础和现实基础。从学理分析来看，关于《区分表》的作用，总结起来主要有三种观点。第一种观点为坚持个案认定说，该说认为，《区分表》的分类是从商品专业分析角度做出的，与日常生活有距离，分类有交叉，且其陈列的商品或服务种类难以涵盖现实生活中所有的商品或服务种类，因此《分类表》并不具有法律推定效力，不足为据。第二种观点为《区分表》优先说，该说认为，由于《区分表》本身所具有的公开性、一致性、稳定性等特点，决定了其仍是判定商品/服务类似的基本原则。无论是在商标授权确权案件还是在商标侵权案件审理实践中，应以适用《区分表》为原则，以个案调整为例外，个案中的突破对其他案件并不具有普适性。第三种观点为《区分表》参考说，该说认为，《区分表》具有参考价值，但具体判断要结合相关公众对商品或服务的认识综合考虑。[11]目前来看，参考说为学界通说，这为在个案特殊情况下反向突破《区分表》提供了理论基础。

从规范基础来看，前述《商标审查审理指南》以及《授权确权司法解释》都明确了《区分表》的参考作用，以及审查审理机关通过个案具体情况透视确定类似商品和服务的必要性，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条也规定，“《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。 《区分表》编制说明的表述明确了其可以作为“行政机关和司法机关在处理上标案件时判断类似商品或者服务的参考”。原商标评审委员会还曾在2010年制定了突破区分表的审理标准。此外，中国于2007年签署加入的协调商标注册的行政程序的《新加坡条约》第9条第2款也规定了“商品或服务，不得因为商标主管机关在任何注册或公告中将其列入《尼斯分类》的同一类别，而被认为互相类似。”这均为在个案特殊情况下反向突破《区分表》提供了规范支撑。

从逻辑来看，尽管《区分表》对商品和服务的分类遵循一定的逻辑原则，如关于商品分类的原则，商品为制成品，原则上按功能或用途进行分类；商品为多功能的组合制成品，应依据主要功能或用途进行分类；商品为原料、未加工品或半成品，原则上按其组成的原材料进行分类；商品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料进行分类；商品是构成其他产品的一部分，且该商品在正常情况下不能用于其它用途，则该商品原则上与其所构成的产品分在同一类；用于盛放商品的专用容器，原则上与该商品分在同一类。服务的分类原则，依据服务所属的行业，同时结合服务的目的、内容、方式、对象等因素进行综合判断。但《区分表》在具体分类中仍然会出现逻辑交叉、逻辑重复等现象。以3501类似群组为例，该类似群组的名称为“广告”，在具体服务名称中又有“张贴广告，户外广告，广告材料分发，广告宣传栏的制备，货物展出，直接邮件广告，广告材料更新，样品散发，广告材料出租，广告宣传本的出版，广告，广告宣传，无线电广告，无线电商业广告，电视广告，电视商业广告，商业橱窗布置，广告代理，为广告或推销提供模特服务，广告空间出租，通过邮购定单进行的广告宣传，计算机网络上的在线广告，在通讯媒体上出租广告时间，为零售目的在通讯媒体上展示商品，广告稿的撰写，广告版面设计，广告片制作”，在中国服务项目中又列了“广告设计，广告策划，广告材料起草”三项。从该类似群组关于服务名称的具体列举来看，类似群组名称为“广告”，具体服务名称中也有“广告”，这本身存在逻辑问题。而具体服务名称的广告与其他服务列项也存在逻辑包含关系，如广告本身包含广告宣传、张贴广告、广告材料分发等内容；广告也包含电视广告、无线电广告、在线广告等。从该群组内的服务分类标准来看，有采用媒介标准，如直接邮件广告、无线电广告、电视广告、计算机网络上的在线广告；也有采用广告分段流程和角色定位标准，如广告设计、广告策划、广告材料的起草、广告片制作、张贴广告、广告材料分发、广告宣传本的出版等等。由此可见，3501群组本身存在分类交叉、逻辑重复，而且广告实现的流程链条很长，在社会分工越来越细、服务领域切分明显的情况下，该类似群组的服务列项存在的逻辑问题会更加突出。

从社会生活实际情况来看，一方面，《区分表》并未穷尽现有的所有类似商品和服务项目；另一方面，随着社会经济发展，市场交易状况不断发生变化，商品或服务的类似关系也不会固定不变。[12]特别是，随着互联网与传统行业的深度融合，不仅《区分表》自身出现商品类别的缺失和交叉，消费者对部分商品类别的认知与《区分表》对商标类别的划分也出现偏差。“互联网+”对传统产业的影响，不仅体现在对传统商业模式的改造，还表现在传统产业的升级和新兴产业的崛起之中。进入5G时代之后，传统产业升级和新兴产业崛起的速度是前所未有的。目前《区分表》已无法涵盖全部的商品类别，难以满足新兴产业崛起的要求。另外，传统产业的升级带来产业交叉、重组，部分产业已经重组新的产业类型，与原有产业产别显著，这也造成《区分表》中的商品类别发生重叠。《区分表》的固有缺陷，导致其无法紧跟时代，满足实践需求。在相关案件中，反向突破《区分表》更符合市场实际。[13]

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三

反向突破《区分表》的原则

尽管如上文所述，反向突破《区分表》认定商品或者服务不类似具有学理基础、规范支撑，符合市场实际，有助于克服《区分表》内在的逻辑缺陷，在实践中还是应该坚持遵循《区分表》的分类为原则，反向突破《区分表》的分类为例外。从根本上说，遵循《区分表》的分类具有可预期性和经济效率。《区分表》使注册审查及行政管理中认定类似商品的标准清晰、操作简易、结果统一，具有良好的公众可预测性。[14]如果在所有个案中审查员都去寻求《区分表》以外的因素来重新判断类似商品的划分问题，即便因此而提高了判断的准确性和个案的公正性，商标法律制度的运行也会由于效率低下而陷入停滞。[15]具体而言，笔者认为，反向突破《区分表》应遵循如下原则。

（一）分类施策原则

反向突破《区分表》需要裁判者对个案具体情况进行全面把握，因此，当个案具体信息有限时，裁判者要对是否反向突破《区分表》的分类持更加审慎的态度。据此，在单方程序中，如商标驳回和驳回复审程序中，由于没有对抗的当事人参与到程序中提供必要的事实信息，裁判者能够获得的有关商标使用情况、商品或者服务的市场实际状况、相关公众认知等方面的信息有限，此时宜应采取审慎的态度。而在双方对抗程序中，如异议程序、不予注册复审程序、申请宣告无效程序、撤三程序和侵权案件中，裁判者可以根据对抗双方提供的个案具体情况进行更大胆的判断。《商标审查审理指南》明确规定“在商标注册审查和驳回复审案件审理中，原则上以《类似商品和服务区分表》为判断依据。在商标异议、不予注册复审、无效宣告案件审查审理中涉及商品或者服务类似判定的，参照《类似商品和服务区分表》，以本标准为原则进行个案判定”，这也充分体现了分类施策的精神。最高人民法院在十多年前的啄木鸟商标行政纠纷案中也对分类施策的司法精神做出过明确论述，“尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。”[16]

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分类施策还表现在分行业、分领域予以不同考虑。对于成熟、稳定的传统行业，《区分表》的修订已较为完善，消费者对于相关商品和服务的认知也比较深入，能够区分商品之间的类似关系。对于新兴产业，特别是受互联网影响产业升级较快、业态复杂的行业，《区分表》的分类可能滞后于产业发展，裁判者应灵活把握《区分表》的类似关系，适时进行反向突破。值得注意的是，我国司法实践也充分认识到互联网对产业发展的影响，并对由此而给《区分表》带来的冲击予以应有的关注。在轻松筹案中，二审法院指出。“近些年来，随着互联网技术的快速发展，以及与传统产业的深入融合，以互联网为基础设施和实现载体的服务新形态不断出现。在判断此类服务与某一服务类别是否相同或类似时，不能简单、片面地以实现载体、表现形式等外在因素具有一定交叉、重合，即认定构成相同或类似服务。而应当基于互联网开放、平等、互动的网络特性，从整体上综合考察、分析此类服务的目的、内容、方式、对象等因素，并结合相关公众的一般认识，准确把握、界定服务本质，厘清其与现有服务类别的内在关系，从而作出较为全面、科学、合理的审查认定，为服务新业态的健康发展预留充足发展空间，形成公平有序的市场竞争秩序，在维护商标权人的正当权益与最大限度地保护社会创新之间取得最佳利益平衡”。如果我们以前文的3501群组为例进行考察，如上所述，3501类似群组涵盖了广告的方方面面，覆盖广告从创意设计到发布实施的全链条、包括各种媒介的广告以及不同角色分工的广告服务。在广告经营分工细化、直播以及直播带货等新生业态不断出新的情况下，将如此庞杂的与广告相关的服务项目都判定为类似服务显然不符合市场实际和服务的分类逻辑。特别是，数字经济的发展直接推动了广告市场结构的变化。相较于互联网发展初期广告仅由线下平移到线上，3G技术与互联网的结合使得互联网广告实现了精准营销与精准传播。[17]在此背景下，以广告公司为中心的广告生态正在被打破重组，[18]直播、知识服务、电竞、网络游戏等新兴传媒产业如雨后春笋般生长，互联网平台型广告占据了巨大的市场份额。 [19]此外，广告行业呈现出多角色化和分工精细化的特点，与联合、精深的经营形态，通过融合的生产方式，最大化获取受众。[20]广告行业的分工细化与融合发展背景下，直播、电竞、网络游戏等相关业务所涉及到的新型广告已不容忽视。因此，在相关个案特殊情况下，通过细致入微的分析进行《区分表》的反向突破是更为理想的结果。

（二）充分论证原则

反向突破《区分表》关于类似商品或服务的划分，需要充分的说理。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”前引《商标授权确权司法解释》第15条也强调，在判断商品是否类似时要对商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等进行详细分析；在判断服务是否类似时，要对服务的目的、内容、方式、对象等进行详细分析。在虎牙案中，法院在分析原告商标指定的服务与被控侵权行为所涉服务是否构成类似时，首先对二者在服务内容、方式、对象等方面所体现的不同进行了论证。法院指出，从双方服务的内容来看，原告提供的服务系为企业客户设计公司标志、公司产品包装、公司名片等，而被告提供的服务则系以悬浮球、闪屏、banner 等形式为客户进行推销或者为主播提供商业管理，两者差异较大。其次，从双方的服务方式来看，原告的业务主要通过线下渠道开展，而被告的业务则需要借助互联网渠道在自营的直播平台中开展，两者亦并不相同。第三，从双方服务的对象来看，从原、被告提交的证据显示，双方服务的对象均为商事主体，相较于一般的个人消费者而言，商事主体在选择服务提供者时会施以核实对方主体信息及资质等更高的注意义务，同时，原告所进行的广告策划服务属于价值较高且对于专业水准要求较为严格的服务，策划水平直接影响到后续广告发布及推广的效果，相关公众以一般注意力不会造成混淆。此外，法院还进一步分析了原被告二者不同的业务细分领域和市场定位，以强化论证原告商标指定的服务与被控侵权行为所涉服务的区别，同时强化了二者在服务目的方面的差异。法院指出，“广告策划”服务（原告商标指定的服务—笔者加注）的核心是根据广告主的营销计划和广告目标，在市场调查的基础上，为其制定出一个与市场情况、产品状态、消费群体相适应的经济有效的广告计划方案。“广告策划”服务从目的来看是为了形成广告计划方案，从过程来看是根据广告主的营销计划和广告目标，为其提供广告咨询、建议、计划、设计等服务的行为，其主体符合《中华人民共和国广告法》对广告经营者的定义：“接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织”。原告杭州虎牙公司第8182425号商标核准范围为广告策划，其提供广告策划服务时应为广告经营者。被告广州虎牙公司在所运营的虎牙APP及网站上提供首页闪屏、悬浮球、banner广告和其他信息推送服务以及在自身运营网站上宣传的其可为广告主提供的定制化广告宣传活动或宣传节目，均属于替广告主在自身经营的APP及网络空间进行推销的行为，其目的在于通过被告自身经营的虎牙直播平台的高流量来提高曝光率和知名度，以宣传广告主的商品。被告广州虎牙公司在提供上述服务时应为广告发布者。该案判决围绕商标指定服务和被控侵权服务进行的分析既符合充分论证原则，对原被告双方的角色定位也与我国《广告法》的规定相一致。我国《广告法》第2条规定，“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。对照《广告法》的规定，结合目前的市场实践来看，《广告法》第2条规定的广告主主要是有广告需求的品牌方；广告经营者则主要表现为广告策划公司、广告代理公司；广告发布者多为信息传播平台和媒介；广告代言人则为明星、主播、网红等。如果我们对号入座，虎牙案的原告应为从事广告策划的广告经营者，被告则应为广告发布者，二者在广告中的角色定位不同，发挥的作用不同，服务目标、方式、对象、内容、渠道等也有区别。

同样地，在轻松筹案中，法院也在具体分析中指出，就本案而言，判断涉案服务与第35类中“通过网站提供商业信息”服务是否构成类似服务，不能仅以二者的服务内容、服务形式存在一定程度的交叉、重合，即简单认定二者构成类似服务，而应当基于轻松筹公司提供的不同服务种类，从服务的目的、内容、方式、对象等方面结合相关公众的一般认识进行综合考量。法院紧接着针对被控侵权的三种服务进行了详细分析，例如关于第一项被控侵权服务“梦想清单”服务。法院指出，在该类服务中，作为连接发起人和支持者的网络服务平台，轻松筹公司提供服务的主要目的应系为发起人的某一商业项目向不特定的社会公众或组织筹集资金提供有偿帮助行为。轻松筹公司从所筹金额中抽取一定比例作为平台服务费，其盈利方式既取决于发起人的筹资目标是否达成，亦取决于支持者的承诺回报是否实现。为此轻松筹公司承担着对发起人和支持者的资格审查、项目审核、执行监督、资金管理等多项职能。由于发起人承诺回报的内容因支持者支持金额的多少而可能存在实物、服务或者股权等方面的属性差异，相应地，其所提供服务的属性亦随之有所不同。以“放空自己，回归自然！预售期间388元获得精灵树屋体验”项目为例，发起人希望通过涉案网站获得社会公众对其“树屋小镇”旅游创业项目的资金支持，支持者则希望可以获得与其投入相符的承诺回报，即：当投入10元以下时，不计回报；当投入100元或者388元时，获得该项目的体验机会或者会员服务；当投入金额达到3万元时，则将获得项目的股权回报。轻松筹公司只有在发起人在规定时间内达到或超过设置的目标金额，且支持者依约收到相应服务回报或者股权回报的情况下，才可以从该项目的筹资费用中扣除一定比例作为平台服务费。显然，轻松筹公司在该项目中提供的服务内容，实际上已经具备了市场营销、募集资金、资金监管等多重商业事务属性；而支持者对发起人10元以下不计回报的支持行为，则与“寻找赞助”服务较为相似。除此之外，轻松筹公司面向的服务对象也比较广泛，一般并不限定特定的个人、法人或者其他组织。反之，第35类中的“通过网站提供商业信息”服务则是指网络服务提供者通过网站对外提供商业信息服务，其服务目的在于通过为工商企业的经营或管理提供商业信息辅助服务来实现盈利；服务的内容和方式通常包括商业信息的采集整理、汇编加工、分析研究、商业咨询等数据服务；服务的对象应为工商主体，主要是企、事业单位或者组织等。由此可见，轻松筹公司提供的“梦想清单”服务与涉案商标核定使用的“通过网站提供商业信息”服务，二者在服务的目的、内容、方式和对象上均存在明显区别，不构成类似服务。轻松筹案判决也是在对商标权人商标核定使用的服务与被控侵权服务进行充分细致的比较和异同分析后得出了不构成类似服务的结论。

四

结语

《区分表》是我国商标注册部门以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的实践工作经验制定并对外公布的，对保持商标审查审理的一致性、稳定性、可预期性以及高效率发挥了重大作用。但市场实际纷繁复杂，特别是在互联网介入后，市场风云诡谲，《区分表》的刚性和滞后性凸显，坚持遵循《区分表》与达成个案公平之间的张力强化，进一步关涉新业态新领域的创新发展与竞争秩序的良性平衡，因此，突破《区分表》的现实需求空前膨胀。据此，在坚持《区分表》发挥参考作用的同时，根据个案实际情况合理判断商品或者服务是否类似成为必然选择。但是，即使突破《区分表》具有学理基础、规范基础、逻辑基础和现实基础，突破《区分表》的分类要采取谨慎的态度，特别是在进行反向突破的情形下。在单方程序中应更为谨慎，在双方程序中可以根据实际情况进行大胆尝试；在传统业态中要尽量保持谦抑的态度，而在涉互联网的新业态领域则应遵循市场和创新规律进行合理判断。同时，反向突破《区分表》的分类需要针对请求保护的商标所指定的商品或服务与被控侵权商品或者服务进行深入比较、细致甄别，提供有说服力的充分论证。

注释

[1]杜颖：《正确认识<类似商品和服务区分表>的作用》，资料来源于https://baijiahao.baidu.com/s?id=1662039457938117736&wfr=spider&for=pc,2022年1月29日最后访问.

[2]温海星：《漫谈类似商品和服务区分表（一）》，载《中华商标》2016年第9期。

[3]资料来源于世界知识产权组织官方网站，WIPO: About the Nice Classification, https://www.wipo.int/classifications/nice/en/preface.html，2022年1月29日最后访问。

[4]国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯总第70期（2017年6月）。

[5]商标评审委员会与爱依斯有限公司商标申请驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院行政判决书（2011）高行终字第115号。

[6]国家工商行政管理总局商标评审委员会与海舵株式会社商标申请驳回复审行政纠纷案，北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终字第4145号。

[7]成都蚂蚁物流有限公司与长沙市蚂蚁搬家有限公司侵害商标权纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2015）长中民五初字第00757号。

[8]北京轻松筹网络科技有限公司与上海追梦网络科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书侵害商标权纠纷案，北京知识产权法院民事判决书（2019）京73民终2816号。下文关于该案判决的引述均出自判决书，不再一一引证。

[9]杭州虎牙广告有限公司与广州虎牙信息科技有限公司侵害商标权纠纷案，浙江省杭州市滨江区人民法院民事判决书（2020）浙 0108 民初 4714 号。下文关于该案判决的引述均出自判决书，不再一一引证。

[10]黑龙江众信普惠数据科技有限公司等与北京众信金融信息服务有限公司侵害商标权纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书 (2016)京0108民初29362号；北京知识产权法院民事判决书 (2019)京73民终2550号。

[11]杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版，第138页。

[12]最高人民法院行政判决书（2018）行再22号。

[13]杜颖、刘晶：《“互联网+”时代商品类别认定规则》，载《中华商标》2020年第11期。

[14]柯晓军、梅远：《商标近似、商品近似的认定及其与知名度的关系》，载《中华商标》2012第8期。

[15]段晓梅：《商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践》，载《中华商标》2015年第4期。

[16]杭州啄木鸟鞋业有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案，最高人民法院行政判决书(2011)知行字第37号。

[17]曾琼：《重构想象：5G时代的智能广告图景》，载《现代传播》2021年第1期。

[18]沈佳伶：《广告生态之变：内容与渠道融合》，载《今传媒》2020年第8期。

[19]王战：《平台崛起——数字营销时代的中国广告生态研究》，载《长沙大学学报》2021年第6期。《2021中国互联网广告数据报告》显示，2021年互联网广告收入5435亿人民币（不含港澳台地区），同比增长9.32%。其中，借由视频直播的迅猛发展，视频类平台广告收入持续大幅增长30.28%，市场份额提升至21.66%。数据来源于《2021中国互联网广告数据报告》，凤凰网，https://i.ifeng.com/c/8ClnJNlE5RU，2022年2月10日最后访问。

[20]王菲：《融合化的广告业形态》，载《广告大观（理论版）》2011年第6期。

附案例

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（判决书截图）

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）图片来源 | 网络



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