侵犯知识产权犯罪案件中“违法所得”的认定方法解析
在司法实践中，违法所得的认定并未达成共识，甚至存在“多种观点并存且均有相关法律依据”的局面，故有必要对认定方法予以明确。
根据《刑法修正案（十一）（草案）三审的说明》，之所以将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪定罪量刑的标准修改为违法所得数额加情节，是因为要完善犯罪门槛规定，这说明违法所得应如何认定，是直接影响到区分罪与非罪的重要标准，但是在司法实践中，违法所得的认定并未达成共识，甚至存在“多种观点并存且均有相关法律依据”的局面，故有必要对认定方法予以明确。
观点罗列
销售金额说。该观点源于以下五个法律法规：
一是《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
二是《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）（以下简称《环境司法解释》）第十七条第三款的规定：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”
三是《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。
四是《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《特别程序规定》）规定，违法所得是通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产。
五是《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第十条规定：违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
获利金额说。该观点源于以下两个法律法规：
一是《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）规定，违法所得数额是指获利数额，要扣除成本。
二是2013年最高法研究室《关于非法经营中“违法所得”认定问题的研究意见》（以下简称《研究意见》）提出，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供的服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
区别对待说。该观点主要源于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称认定办法）专门规定了“违法所得”，认为“是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，且明确区分了生产商品、销售商品、提供服务等六种违法行为的“违法所得数额”计算方法。一般认定原则是生产类，需要扣除原材料进价款，销售类，需要扣除涉及商品的购进价款，特殊认定原则是提供帮助类，全部所得均为违法所得，且国家知识产权局《关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》(国知发保函字〔2021〕206号)重申了认定办法的重要性。这一观点实际上是对观点二的进一步细化，圈定了“直接用于经营活动的合理支出”的范围。
观点评析
第一种观点适用的前提是必须有明文规定。需要特别说明的是，刑法第六十四条规定并不应该作为认定“违法所得”的依据，因为在该条文中，违法所得是作为定语出现，实际上是建立在“任何人不能从违法行为中获利”的法理基础上，对于涉案财物的认定，而本文要讨论的违法所得是作为宾语出现，是建立在完整评价社会危害性的基础上，对于行为是否入罪的认定。与此同时，确实存在明确的法律法规规定违法所得与销售金额等同的情形，正如《研究意见》所述，“尽管我国适用‘获利说’原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。”这里有必要更正的是，很多明确规定的情形，并非单纯因为社会危害大或者违法成本难以计算，否则可能导致扩大适用的危险。从司法实际出发，之所以明文规定，有的源于要对接国际条约，如《特别程序规定》要与《联合国反腐败公约》一致，还有的源于法律法规起草者认定相关犯罪行为的直接成本为零，如《环境司法解释》，在司法解释的理解与适用中，明确“考虑到实践中实施污染环境行为，除了客观上造成公私财产损失外，行为人的主要目的是为了牟利，而这通常表现为违法所得，而且，违法所得的计算在某些案件中更具可操作性。”实际上就是认为污染环境类犯罪的直接成本为零。
第二种观点过于绝对，不宜操作。因为主要还是对于“直接”和“合理”两个构成要件的认定困难。比如专门用于销售假货而租赁房屋，房租算不算直接？侵犯数字版权的案件中，专门用于爬虫的服务器物料的购进是否属于直接成本？有的人从靠近自己的批发市场进货，有的人却从离自己较远的综合市场进货，直接导致的物流费用差距算不算合理？如果以“具体问题具体问题，个案评判”来进行解释的话，那么此观点又失去了应有的指导意义。
第三种观点原则适用，但与刑事司法实践脱钩。虽然根据法秩序统一的原理，应适用相对统一的“违法所得数额”的概念及计算方法，且该观点针对不同的情形，对于直接成本进行了具体规定，具有可操作性，但是不可否认，刑事司法还是有其特殊的情况，如果一味的适用行政执法的原则，恐怕也无法解决刑事案件办理中的全部问题。
观点展示
通过观点罗列、观点评析，我们基本可以明确，如果将分类原则（观点三）和刑事司法实践进行紧密结合，就可以得出相关的合理的、可操作性强的违法所得认定方法，那么接下来的问题就是如何结合刑事司法实践？
一是结合罪刑责相适应原则的适用。实际上，刑法修正案十一将销售金额改为违法所得金额，并不是单纯体现出从严打击的趋势，而是体现在精准化打击的层面，刑罚要与其所犯罪责相一致，如在制售假酒案件中，有的犯罪行为人以桶装散酒冒充高端酒后低价出售，有的使用了市场正规销售的高端二锅头冒充茅台、五粮液等名酒后按正品价格出售，如果均按照非法经营数额定罪量刑，必然后者刑罚重而前者轻。事实上，前者的主观恶性及社会危害性可能更大，只有准确认定违法所得，才能真正实现罪刑相适应。所以我们需要在办理刑事案件中，侧重对于违法所得的取证，当然，我们也需要在部分情况考虑上述第一种观点（销售金额等同说）的适用，如基于零成本说，未来侵犯数字知识产权的情形越来越多，考虑到直接成本几乎为零，可能存在销售金额等同说的适用空间，而且不排除未来可能对生产销售严重危及生命安全的假冒伪劣的食品、药品、化妆品、医疗器械和法律禁止生产经营的产品的，基于社会危害性大的原因，相关成本支出不予扣除。
二是不同场合的适用。在刑事司法中，违法所得并非仅用于入罪标准，还适用于为罚金刑提供判罚基数、明确没收财产的范围，这三种场合，对于违法所得的适用范围并不一致，入罪标准涉及到对于不法行为的社会危害性的评价，需要充分平衡指控犯罪和不法分子的人权保障，所以需要客观、准确评价；罚金判罚基础涉及到罪刑责相适应原则的适用、要把查获到存货的和没查获到存货的情形相区别，所以要将应然获利金额计算在内，这与入罪标准不一样；而没收财产则是建立在刑法第六十四条基础之上，将违法所得作为定语适用，故此处的违法所得一般不扣除生产、销售成本。
三是证据标准的问题。刑事诉讼的证据标准是“排除一切合理怀疑”，这就要求我们对于违法所得的认定需要掌握三个原则：
第一，必须是做足相应的工作，有的案件中办案人更多关注销售金额或货值金额，并不关注违法所得金额的取证，尤其是成本的取证，这是在办理侵犯知识产权案件中必须要避免的，因为不做此类工作，任何的辩解都应该是合理的，而且不能完整评价经济犯罪的社会危害性。
第二，不法分子的灭证行为可以直接认定为情节严重。实践中，很多不法分子拒不透露物料源头，同时也拒不供述销售去向，甚至将账本、交易记录销毁，那么此时可以采用“毁灭证据或举证妨碍+非法经营数额”综合认定为情节严重进行入罪处理，不必考虑违法所得的金额，甚至可能认定为情节特别严重，从而实现打击程度的全覆盖，无需坚守“唯违法所得论”的观点。如刑事审判参考地111号王化新、唐文涛非法制造注册商标标识案，裁判规则，非法制造南孚牌电池包装盒的行为，属于伪造他人注册商标标识的行为，虽然随货利润不足几千元，违法所得少，但其非法制造注册商标标识达39万余只，数量巨大，应依法认定为“情节严重”，已构成非法制造注册商标标识罪。
第三，对于不法分子针对客观证据的辩解，适度进行举证责任的转移。常见的刷单、真假混卖等辩解，影响违法所得的认定，此时可以考虑适度进行举证责任的转移。这也得到指导案例87号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案裁判要旨的支持。
观点延展
在已经明确违法所得具体认定方法的前提下，还需要解决两个问题：
一是依法缴纳的税费的认定问题。已经缴纳的税费是否应该扣除的问题，有人认为应该扣除，有人认为不应该扣除，个人是持否定说，有如下三个原因：
第一，在认定办法中，未涉及税费，仅针对物料进行规范，说明立法者对于直接成本的界定较为明确，不能随意扩大。
第二，如果将缴纳的税费作为成本进行扣除的话，会存在一个逻辑悖论，因为按照相关税法要求，纳税是建立在合法经营的基础之上，违法犯罪行为不能缴税，不法分子以合法形式掩盖违法行为，只是其掩饰犯罪的手段，而非直接成本，不应该扣除。
第三，即便存在真假混卖的情况，合法缴税的部分是针对真品而言，而针对假货部分的纳税依然是掩饰犯罪的手段，同样不需要扣除。
二是货值金额的因素考量。那么在违法所得中，是否包括“应得”金额的认定？有人认为应该考量，理由是从体系解释的角度看，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条对销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额作出界定，规定其包括所得和应得的全部违法收入。在违法所得计算环节，应延续这种“所得”和“应得”的认定思路。实际所得是指生产销售后已经实际得到的金额。“应得”是指已生产或者已购进但未销售的金额、已售出但尚未收到的金额。否则，会影响打击力度，增加查处难度。而也有观点认为，不应该予以考量，因为从违法所得还是要从实际获利的角度去认定。
个人认为，不应该予以考量，原因如下：
一是法律法规的明文规定。司法解释三第10条明文规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。将违法所得数额与侵权假冒物品数量进行了分别列明。
二是典型案例的明确。最高检发布的2020年度知识产权司法保护典型案例中，两起案件均涉及到对于非法经营数额和违法所得数额进行分别列明的认定，可以说明确了违法所得不包括应得的结论。
三是不影响打击的力度。对于肯定说所提及的有利于打击的结论，个人认为不是影响结论的主要因素，因为即便刑法修正案十一体现出了对于侵犯知识产权犯罪的严惩，其依旧要秉持“轻轻重重，打击关键少数”的原则，即不是所有情形都要从重打击，也不是所有人都要从重打击，此为其一；其二，侵犯知识产权犯罪为情节犯，如果认定不了违法所得，仍然可以以情节严重进行打击，如果非法经营金额或销售金额数额和持续时间、规模、恶劣后果等多个维度进行综合评价，仍然可以实现打击的效果。但是，在罚金刑确定金额和没收财产层面，可以考虑货值金额。
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