苏志甫：网络实时转播行为的规制路径及其分析（中）

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作 者 | 苏志甫  北京市高级人民法院知识产权庭法官

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

上期文章中，对于网络实时转播相关著作权案例裁判观点进行了介绍,并就权利人依据著作权规制网络实时转播行为的相关问题进行了分析，本期将就权利人依据录像制作者权、广播组织权和基于合同约定的专有使用权规制络实时转播行为的相关问题进行探讨。

一、对网络实时转播相关著作权案例裁判观点的解读之二：录像制作者权对网络实时转播行为的规制

对于录像制作者权能否规制网络实时转播行为，实践中存在分歧。在“2013年元宵晚会”案中，法院对录像制作者权进行了扩张解释，即将录像制作者权解释为“禁止他人以复制、发行、通过信息网络向公众传播的方式再现作品的权利”，进而认定涉案实时转播行为侵犯原告的录像制作者权。网络实时转播行为究竟能否适用录像制作者权进行调整，需要从该权利的内涵及立法本意上进行探究。

《著作权法》第41条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。虽然此处的“通过信息网络向公众传播的权利”与著作权人享有的“信息网络传播权”表述不同，但按照通常理解，上述措辞上的差异是由于立法时用语不严谨所致，而不是立法者刻意为之。按照“著作权保护强于邻接权保护”的解释原则，录音录像制作者权所控制的网络传播行为，不应超过著作权人享有的信息网络传播权，即其所控制的行为应限于交互式传播，无法规制无线广播、网络直播等非交互式转播行为。从参与立法者的相关解释来看，亦可以得出上述结论。对于著作权法规定录音录像制作者的网络传播权有如下权威解释：1990年著作权法没有规定录音录像制作者的网络传播权。罗马公约、日内瓦公约、Trips协议也都没有规定该项权利。但随着计算机网络的发展，网上下载录音录像制品变得极其便利，网络传播对著作权及相关权人的权利构成了最大的威胁。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第十四条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”尽管我国未参加上述条约，Trips协议也未要求成员对录音制品的网络传播权作出规定，但从科学技术发展的实际出发，为有效地保护录音录像制作者的合法权益，我国修改后的著作权法规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人通过信息网络向公众传播，并获得报酬的权利。①从《信息网络传播权保护条例》第26条关于信息网络传播权的定义来看，录音录像制作者享有的“通过信息网络向公众传播的权利”与著作权人享有的信息网络传播权，在内涵上完全相同。②因此，对录像制作者享有的“通过信息网络向公众传播的权利”作出不同于“信息网络传播权”的扩张解释 ，有违立法本意。

此外，《著作权法》第46条规定，电视台播放他人的录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。有观点据此认为，录像制作者同样享有广播权。但录像制作者享有的广播权是一种仅限于电视台播放的有限的广播权，与著作权人的广播权在内涵上并不相同。《著作权法》作出上述规定的原因在于：“制作录像制品，虽然不像电影和以类似摄制电影的方法创作的作品那样复杂和投资巨大，但也包含了录像制作者的创造性劳动和相当的财力、物力。电视台播出录像制品后，一些人可能因满足了欣赏要求而不再购买录像制品；一些人因已将电视台播出的节目复制，也不再购买录像制品，从而给录像制作者的经济利益造成损害。为保护录像制作者合法的权益，本条规定，播放他人的录像制品，还应取得录像制作者许可，并支付报酬。” ③根据上述解释并结合《著作权法》第41条的规定可以看出，立法者并无意授予录像制作者完整的广播权，只是从录像制品发行的角度，为避免电视台播出录像制品，导致录像制品无法出售、损害录像制作者的经济利益，而授予录像制作者仅针对电视台播放时的有限的广播权，故录像制作者享有的广播权与著作权人享有的广播权不能相提并论，对于电视台播放之后的有线转播或无线转播行为，录像制作者均无权控制。因此，前述对广播权的扩张解释不适用于录像制作者的广播权。

综上所述，在现行著作权法体系下，对于网络实时转播行为，无法适用录像制作者权进行调整。

二、对网络实时转播相关著作权案例裁判观点的解读之三：广播组织权对网络实时转播行为的规制

针对网络服务提供者实时、同步转播电视台节目频道的行为，电视台作为广播组织，依据其享有的广播组织权进行维权，从举证的角度，是较为简捷的途径。但广播组织权能否规制网络实时转播行为，在实践中亦存在争议。

著作权法第45条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。我国著作权法关于广播组织权的规定源于TRIPS协议，TRIPS协议第14条第3款规定：“广播组织有权禁止未经许可以无线方式转播其广播”。而TRIPS协议的规定直接源自《罗马公约》。《罗马公约》第13条第1款规定，广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目。关于转播的含义，该公约第3条第7款将其解释为：“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播。”由此可见，TRIPS协议和《罗马公约》所规定的广播组织权均只能控制以无线方式进行的转播。按照参与立法者的解释，我国著作权法对于转播的界定沿用了《罗马公约》的解释，并明确转播广播、电视指的是通过电磁波从一个收发射系统转到另一个收发射系统，而不是转播广播、电视“节目”，节目能否为另一个组织使用是著作权和相关权人的权利，广播组织仅有对于转播的禁止权。④由该解释可以看出，广播组织权保护的客体是广播组织的节目信号，本质上是对广播组织为制作节目信号所进行的投资的一种保护。对于转播的方式是否与TRIPS协议、《罗马公约》一样，同样仅限于无线方式的转播，著作权法未予明确。但我国2001年修改《著作权法》时的背景是：有线电视已经普及，电视台卫星频道的节目基本是由各地电视台接收无线卫星信号后，再通过有线电缆传送至千家万户。在讨论2001年《著作权法修改草案》第三十五条第（一）项——广播电台、电视台有权禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视以无线方式重播”时，广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权，同时要求将“重播”改为“转播”。法律委员会接受该建议，将该项最终修改为“将其播放的广播、电视转播”。由此，可以确定该转播不仅指无线方式，也包括有线方式。⑤对于互联网环境下针对广播、电视节目信号进行的同步转播，是否侵犯广播组织权，实践中尚存在一定争议。但根据《》2001年修改时的立法本意和立法过程看，广播组织权控制的“转播”行为，仅限于传统的无线转播和有线电视转播，并未将互联网环境下的网络转播行为视为“转播”。

从《罗马公约》和TRIPS协议的相关规定来看，显然未将通过互联网进行的转播行为纳入“转播”的范畴。为了解决网络环境下广播组织权的保护问题，世界知识产权组织从1997年开始组织起草了《保护广播组织条约》（草案），该条约草案第9条规定：“广播组织应享有授权以包括转播、以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权。”该条规定在内容上突破了《罗马公约》第13条第1款的规定，将广播组织的转播权的范围从无线转播扩展到了有线转播、卫星转播、网络转播等多种转播方式，反映了当今信息技术发展的动态。但该条约并未获得通过。⑥主要原因在于各国在该问题上分歧较大。在给予广播组织更强保护的新的国际条约尚未缔结且存在争议的情况下，我国不宜将广播组织权控制的“转播”解释为包括互联网转播，尤其是我国著作权法对于广播组织权的保护程度本身已经超过了TRIPS协议要求的保护标准。

需要指出的是，将广播权中“有线传播或转播”中的“有线”扩张解释为包括互联网网线的解释方法，同样无法适用于广播组织权规制的“有线转播”。其一，按照立法者的本意，广播组织权规制的“有线转播”仅限于有线电视的转播。广播组织权的内容由法律明文规定，对权利内容的解释不能违背立法意图。其二，我国并无此方面的国际条约义务。我国在2001年修改《著作权法》时，为履行《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的条约义务，赋予了著作权人、表演者及录音录像制作者信息网络传播权，但没有提及广播组织的网络传播权的保护问题。这是因为，在制定《世界知识产权组织表演和录音制品条约》时，由于技术发展的限制，网络传播广播组织播放的节目还不普遍，来自广播组织的呼声并不高。而我国关于网络传播权的规定是根据两个新条约制定的，因此没有规定广播组织相关权利。⑦其三，著作权法对著作权和邻接权的保护存在区别。我国《著作权法》以保护著作权为核心的，为了给著作权人提供全面保护，避免因立法滞后和术语过时而导致对作品的新型利用方式无法受到著作权人的控制，著作权法为著作权人设置了兜底权利条款。而对于邻接权，《著作权法》并未规定“其他权利”。显然，立法者无意为包括广播组织权在内的邻接权留下拓展保护范围的空间。在无法通过各种法律解释方法合理且无疑义地将“广播组织权”条款中的“转播”解释为包括互联网转播的情况下，对“转播权”的扩张应通过修改《著作权法》实现。⑧

从《著作权法》第三次修改的情况来看，国家版权局起草的修改草案第一稿第三十八条第（四）项曾规定：广播电台、电视台有权禁止在信息网络环境下通过无线或有线的方式向公众转播其广播电视节目。但在修改草案第二稿、第三稿以及送审稿中均删除了上述内容，表明即便是从《著作权法》第三次修改的角度来看，将广播组织权的保护范围延及互联网的时机仍不成熟。

三、对网络实时转播相关著作权案例裁判观点的解读之四：基于合同约定的专有使用权对网络实时转播行为的规制

《著作权法》第24条规定，作品使用人在使用他人作品时，应当同著作权人订立著作权许可使用合同，并就许可使用的权利种类、范围和期间等进行约定。其中的权利种类是指著作权法规定的权利类别。但上述规定更多属于一种倡导性条款。在现实中，相当多的著作权许可使用合同并未使用著作权法中的权利概念，而是直接按照被授权人的使用方式界定授权的内容和范围。审判实践中的通常做法是尽可能尊重当事人之间的意思自治，只要相关授权内容是明确的，且在授权人的权利范围内，一般均予以确认和认可。但是，当事人之间的意思自治不能与著作权和邻接权的权利法定原则相冲突。著作权及邻接权作为一种法定权利，其权利内容和保护范围均由法律明确规定。因此，授权人只能在法律规定的著作权或邻接权的权利范围内表述对外授予权利的内容及授权使用的方式，而不能通过双方之间的合同约定增加或改变法律规定的权利内涵。

因此，在原告主张的权利系他人许可的权利，且该权利未使用著作权法规定的权利概念时，法院首先需要依据著作权的相关规定对原始权利人所享有权利的性质、内容进行判定，进而界定原告获得授权的范围及其效力。如果原告获得的授权在原始权利人所享有权利的法定范围内，则可以确认该授权的效力；但如果原始权利人授予的权利内容已经超出了其自身享有的权利范围，则无法确认超出范围部分授权的有效性。

在原告依据其通过合同从电视台获得的视听节目或节目频道的专有使用权针对网络实时转播行为提起诉讼主张时，不对原告主张的专有使用权的性质进行界定，即笼统认定被告侵犯了原告专有使用权的做法有些草率。因为原告从电视台获得的专有使用权的性质取决于电视台享有权利的性质，电视台对其播出的节目可能享有著作权、录像制作者权或者仅是广播组织权。如前所述，上述权利的内容和保护范围是完全不同的。如果电视台仅享有广播组织权或者相关节目仅为录像制品，那么原告就无权依据广播组织权或录像制作者权的专有使用权控制他人在网络环境下的实时转播行为。

四、小结

在著作权诉讼中，原告请求保护的权利和被告实施的被控侵权行为是法院审理案件的两个关键点。判断被控侵权行为是否侵害原告请求保护的权利，关键在于确定被控侵权行为是否落入原告请求保护的权利的控制范围。在著作权法上，著作权和邻接权的权利客体、权利内容均不相同，不同的著作权权项的保护范围也不相同。因此，在进行侵权判定时，首先必须确定原告请求保护权利的客体是什么，在此基础上确定原告对该客体享有的权利性质、内容及保护范围。

就网络实时转播行为而言，首先，应区分原告请求保护的客体是具体的视听节目还是广播组织的节目信号。其次，如果原告请求保护的客体是具体的视听节目，应判断该节目构成作品还是录像制品，进而确定原告请求保护的权利性质。第三，在确定原告请求保护的权利性质的基础上，应确定原告系原始权利人还是继受权利人，如果原告为继受权利人，应审查原告受让权利的方式、受让权利的类型和内容以及该权利是否超出相关权利的法定范围，进而确定原告所主张的权利是否合法有效。

根据前文的分析，在现行著作权法体系下，录像制作者权以及广播组织权均无法规制网络实时转播行为，只能通过作品的著作权进行规制。当原告主张权利的视听作品构成电影作品或者类似电影作品时，对于网络直播（即初始传播方式为“有线广播”）视听节目的实时转播行为，应适用兜底权利条款进行调整。对于“无线广播”视听节目的实时转播行为，存在两种规制方案，方案一是通过将广播权中“有线方式转播”中的“有线”扩大解释为包括互联网所使用的网线的方式，即可将网络实时转播纳入广播权的控制范围，适用广播权进行调整；方案二是同样适用兜底权利条款进行调整。两种方案均有一定合理性，较为迫切的是在利益衡量的基础上尽快统一处理标准，使司法裁判真正起到指引作用。

从当前的司法实践来看，著作权保护是众多视听节目权利人在制止网络实时转播行为时寻求运用的主要途径。但从前文的分析可以看出，适用著作权保护规制网络实时转播行为存在一定局限性。后文将对此进行分析。

注 释：

① 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第176页。

② 《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定：信息网络传播权是指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

③ 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第189-190页。

④ 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第186页。

⑤ 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第186页。

⑥ 胡开忠：《网络环境下广播组织权的法律保护》，载《当代法学》 第2010年5期，第80页。

⑦ 参见段玉萍：《新著作权法关于信息网络传播权的规定以及与两个新条约之比较》，载《著作权》2001年第6期。

⑧ 王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，载《法学家》2014年5期。