【独家】项目提前终止，项目资本金是否需要补缴？

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作者：卢清华 刘亚元 雷凤娇‍‍‍‍‍

来源：大成广州办公室

前言

近期，许多基础设施领域投资项目由于种种原因面临提前终止，各种潜在矛盾爆发，其中，项目投资者未缴足项目资本金在项目法人清算时是否应承担补缴责任问题成为关注焦点之一，为此，我们结合工作经验就项目资本金补缴相关热点问题阐述如下。

Q1

项目资本金的涵义、功能及比例要求？

答：国务院1996年颁布之《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发［1996］35号，下称“35号文”）第二条规定“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”

项目资本金制度常见于固定资产投资领域，适用于我国境内的企业投资项目和政府投资的经营性项目。其功能更多是为确保项目具有一定比例的非债务性资金，降低过高杠杆投资带来的风险。

根据国务院《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号）、《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）、《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）等规定，不同行业项目资本金的最低比例要求有所不同，通常观念认为一般项目要求不低于20%。

Q2

项目资本金和注册资本、银行融资的关系？

答：《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）规定：“分类实施投资项目资本金核算管理。设立独立法人的投资项目，其所有者权益可以全部作为投资项目资本金。”实务操作中习惯将项目资本金的一部分登记为注册资本，其余部分计入资本公积，从这个角度而言，我们在实务中经常认为项目资本金与注册资本两者是包含关系。

当然，实践中也有将注册资本金额等同于项目资本金金额进行工商登记，这种做法存在一定操作弊端；而注册资本大于项目资本金的做法则仅理论上存在，现实中则较为罕见，毕竟许多大型项目资金紧张，投资者满足审批核准文件确定的最低比例项目资本金即可，其余部分多采取融资方式解决。

项目资本金占比和到位情况是金融机构审批项目融资的重要参考因素，如《固定资产贷款管理暂行办法》第十七条规定：“贷款人应在合同中与借款人约定提款条件以及贷款资金支付接受贷款人管理和控制等与贷款使用相关的条款，提款条件应包括与贷款同比例的资本金已足额到位、项目实际进度与已投资额相匹配等要求。”，实践中银行贷款发放和项目资本金注入是等比进行的。

Q3

项目烂尾或项目法人发生执行不能、解散、破产等情况，面临加速出资风险时，投资者的补缴范围是否包括项目资本金？

答：目前涉及项目资本金补缴的司法案例不多，从现有案例来看存在两种截然不同观点。

第一种观点是将项目资本金的缴交义务视同注册资本，因此，如果发生加速出资风险时，投资者的补缴范围应包含项目资本金。

如四川省眉山市中级人民法院“江苏中南建筑产业集团有限责任公司、四川公路桥梁建设集团有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书”[（2020）川14民终837号]：“注册资本、项目资本金是否实缴涉及项目融资能否实现，PPP项目能否实施。因此，PPP项目法人股东缴纳项目资本金的义务属于法定出资义务。第三，PPP项目法人的注册资本、股东、股权比例等相较一般有限责任公司有其特殊性。项目法人是为履行与项目实施机构之间签订的PPP合同和实施PPP项目而专门设立，不同于其他有限公司由发起人在法律规定的范围内确定；项目法人的股东只能是投资人，不同于其他有限公司可在法律允许的范围内相对任意的招募股东；无论项目法人的注册资本与PPP合同约定的项目资本金数额是否一致，项目法人必须具备一定数量的项目资本金，而其他有限责任公司并无此项规定。因此，当公司章程规定的出资与相关行政法规规定和约定不一致时，应当适用项目资本金制度的规定和《投资人协议》约定来认定股东的法定出资义务。”

最高人民法院“龙浩集团有限公司、四川成安渝高速公路有限公司合同纠纷二审民事判决书”[（2018）最高法民终108号]：“《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，一般而言，公司股东要根据公司法的规定及公司章程的约定履行出资义务，但对于设立项目法人的固定资产项目投资，还要遵照《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》等规范性文件的规定。……在固定资产投资项目中，债权性投资区别于股权性投资的根本之处在于债权性投资要偿还资金本息，而股权性投资则要按照相应的投资额享有参与项目法人经营管理的权利、承担相应的投资风险并分享相应的投资收益；股权性投资的出资义务不仅受项目法人工商登记注册资本的约束，还要受投资项目资本金的规制；项目法人收到的超出工商登记注册资本但未超出投资项目资本金的投资款项应为资本公积金，超出投资项目资本金的部分方可约定为债权性投资。”

另一种观点是通过项目资本金的功能及对项目不同阶段所造成之影响，得出投资者即使欠缴项目资本金但未造成不利影响的，则项目建设完成后其历史使命宣告结束，事后补缴已无必要。

如海南省第二中级人民法院“中海油新能源东方风电有限公司管理人、中海石油投资控股有限公司等追收未缴出资纠纷民事二审民事判决书”[（2021）琼97民终2912号]中，两审法院认为：“从35号文通知的内容来看，项目资本金的比例实行监管制度，由项目审批单位在审批可行性研究报告时核定，且实行静态控制、动态管理，凡动态概算超过原批准概算的，相应进行调整。可见，项目资本金主要是在具体的固定资产投资项目建设过程中，为了防止高杠杆的过度投资，用于的前期审批和金融业务监管。项目资本金未达到规定比例，导致的后果是项目不能推进、金融部门不予贷款等，该文件并未规定可以追缴。因此，注册资本与项目资本金并非同一概念，未足额认缴的法律后果规定的也不一致，但二者并不冲突。…… 本案中，案涉项目开工建设后，已通过银行贷款，2010年11月5日全部机组并网发电。经中国海洋石油总公司决算审计，案涉项目总投资为68916.68万元（含设备增值税7029.35万元）。无证据表明因投资项目资本金问题导致投资管理部门对投资提出异议以及金融部门不予贷款的情况，亦无证据表明因投资项目资本金问题，影响案涉项目建设的情况。东方风电公司管理人关于案涉项目项目资本金没有到位的主张无事实依据，本院不予支持。”

海南省第二中级人民法院裁判观点较接近业界以往的习惯认识，因为项目资本金正常情况下系根据建设资金计划分批投入，项目建设完成即意味着项目资本金已全额投入，如果项目建设完成但项目资本金未完成缴足的，则意味着该项目实际的资金需求可能低于计划，既然建设已经结束，则再补缴已无意义，这种观点具有一定的普遍性。

但是，投资项目由于投资规模调整、项目合规手续缺失、合作分歧等各种原因，项目资本金无法足额到位的情况并不罕见，各方会采取大股东借款、施工单位垫资、项目未分配利润（如有）滚动支付、迂回融资等方式补救，许多项目仍可顺利建设完成，项目资本金到位情况和项目建设进度不互相构成充要条件，因此，仅以项目顺利建设完成认定项目资本金无需补缴的观点，违反了35号令的颁布本意，故我们更认同第一种观点。

Q4

核准文件确定的项目资本金金额与实际投资额对应比例计算得的金额不一致，发生争议时以哪个为准？

例如，某项目的发改核准文件确定，A项目总投资为80.60亿元，其中项目资本金为人民币16.12亿元，后项目因客观原因导致投资额增加8.5%，但因种种原因，项目核准文件并未同步调整，各方对项目资本金是否同比增加发生争议。

答：我们认为，实践中项目总投资和实际总投出现差异的部分原因是项目投资者未及时完善投资变更流程，即便如此，发改部门核准文件也应遵守国务院35号令等政策规定的最低比例，故各方如就欠缴项目资本金数额发生争议的，仍应以项目实际总投资额为计算基数。

Q5

项目法人股东同时具有债权人身份，是否可以所享有的债权抵销欠缴项目资本金？

例如，某项目由于内部争议，各股东均仅部分出资，后大股东通过股东借款方式完成了工程建设，项目进入运营期后，项目法人由于经营不善拟进入破产程序，大股东提出以其享有对项目法人的债权抵销欠缴项目资本金的主张是否成立？

答：项目法人如果进入破产程序，所有无担保的债权人只能通过破产程序得到等比例的清偿，如果允许特定债权人通过抵销方式豁免出资责任，事实上赋予了其优先受偿的特权，有违破产债权平等性原则，在项目资本金与注册资本金相同缴付责任的基础上，除非各方经法定程序达成一致，否则不能直接抵销。

Q6

项目资本金构成中包含政府补贴资金的，由于补贴不到位导致资本金缺口，项目投资人是否应承担该部分补缴责任？

例如，某高速公路项目资本金中部分来源自政府补贴资金，该笔资金由于种种原因一直未能到位，如项目投资者未来发生被追缴风险，补缴范围是否包括该补贴缺口部分。

答：我们认为，35号令规定“投资者认缴的出资额”的认缴范围，不包括项目审批或核准时已确定由政府提供补贴的部分，因此投资者未来不需承担该部分补缴责任。

Q7

PPP项目的实施机构是否可以解除合同的同时要求社会资本补缴项目资本金?

答：一般情况下，国家法律规定股东承担加速出资责任的初衷是为保障债权人合法权益，实施机构如果符合债权人身份，理论上也可以通过适格程序进行主张，但现实中PPP项目如果提前终止，实施机构往往面临支付终止补偿金法律责任，反而较大概率是项目法人的债务人，在此情况下，实施机构要求补缴项目资本金的路径和实际意义值得商榷。

作者简介

/ 卢清华/

律师

大成律所高级合伙人/国家财政部PPP法律专家/皇家测量师协会（RICS）特许测量师/大成(广州)不动产与能源专业委员会副主任/广州市律师协会能源与环保专业委员会副主任

专业领域：

基础设施与建设工程

数字经济与新基建

能源、自然资源与环境

电子信箱：[e-mail]

/ 刘亚元 /

律师

大成律所资深律师／国家财政部PPP 法律专家/皇家测量师协会（RICS）特许测量师

专业领域：

基础设施与建设工程

数字经济与新基建

能源、自然资源与环境

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/ 雷凤娇 /

实习律师

大成律所实习律师

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