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【专家解读】PPP新机制 “新”在哪?

刘敬霞 新基建投融圈 2024-03-12

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作者:北京市京都律师事务所高级合伙人  刘敬霞

政府和社会资本合作(Public-Private Partnership,PPP)自2014年推行实施后,近十年时间里,对改善公共服务、拉动有效投资发挥了一定作用,但也出现了一些亟待解决的问题。自2023年2月全国PPP项目清理核查起,无论社会资本还是地方各级政府部门,以及关心关注PPP模式发展的各界人士,都在期待国家对PPP的下一步政策决定。


为贯彻落实党中央、国务院决策部署,进一步深化基础设施投融资体制改革,切实激发民间投资活力,PPP新机制即将启动。按照《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》(以下简称《新机制》),2023年2月PPP项目清理核查前未完成招标采购程序的项目,以及今后启动的PPP项目,不再执行2015年5月《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号),均应按照新机制执行。


不同于以往,PPP新机制在多个方面有重大创新。


01


理顺了管理体制,明确了管理主体


国办发〔2015〕42号文是国务院办公厅转发的财政部、国家发改委、人民银行关于推广PPP模式的意见,该文明确由财政部会同有关部门推动PPP项目实施,但其中对于国家发改委及地方发改部门在PPP模式中的职责作用,却未作任何规定(按照机构职责,应由发展改革部门履行投资综合管理,审批、核准、备案固定资产投资项目,规划重大建设项目和生产力布局,推动落实鼓励民间投资政策措施等机构职责)。《新机制》务实解决了以往十年间PPP项目实施过程中政府管理部门“不会管项目了”的困惑,明确由国家发改委牵头承担政府和社会资本合作管理责任,地方各级人民政府承担主体责任,地方各级发改部门管项目,财政部门管预算,政府可依法授权行业主管部门、事业单位作为PPP项目实施机构,使政府管理部门各归其位、各司其职、各尽其责,为PPP项目在既定法律框架和管理体制下正常运行提供了保障,并为政府和社会资本提供了实施PPP项目的稳定预期。


02


全部采用特许经营


以往的政府和社会资本合作与特许经营模式各成体系、各有规则,分别行走在两条轨道上,偶尔会有交集但也容易造成困惑,关于PPP与特许经营二者关系的论争和规则适用的矛盾始终存在。新机制下将PPP与特许经营二宗归一,明确规定,政府和社会资本合作项目,全部采用特许经营模式实施(当然,笔者理解,相关领域的项目并非必须政府和社会资本合作才能实施,但如果通过政府和社会资本合作实施,则应采取特许经营模式)。具体路径上,PPP项目可以采用BOT、TOT、ROT、BOOT、DBFOT等具体实施方式。项目实施机构需要参照投资项目可行性研究报告编写大纲牵头编制特许经营实施方案,开展特许经营模式可行性论证,比照政府投资项目审批权限和要求履行审核手续,并按照经批准的特许经营实施方案以公开竞争方式依法合规选择特许经营者,与特许经营者在法律地位平等、权利义务对等的基础上签订特许经营协议。


03


项目回报机制确定为使用者付费。


以往的PPP项目回报机制包括政府付费、可行性缺口补助、使用者付费,实践中政府付费占了较大比例,有些项目虽名为可行性缺口补助,但本质也是政府付费,造成了政府隐性债务风险。新机制要求政府和社会资本合作须聚焦使用者付费项目,项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本并具备一定投资回报,不得因政府和社会资本合作而新增地方政府财政未来支出责任,政府不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设和运营成本。为了堵住漏洞,新机制严禁以提前终止为由将特许经营转变为通过建设-移交(BT)方式变相举债。对于国家既有法规政策明确规定的财政支持渠道,新机制预留了允许项目积极争取国家支持资金的弹性空间,政府可在严防新增地方政府隐性债务、依法合规的前提下,在建设期给予投资支持(笔者理解比如经营性项目按照《中央预算内投资资本金注入项目管理办法》申请中央预算内投资等),但项目运营期间,政府付费只能按规定补贴运营(笔者理解主要指国家规范性文件明确规定的运营补贴)、不能补贴建设成本。对于实践中社会资本顾虑重重、政府部门举棋不定的,由特许经营者自身通过提高管理、创新、独特技术优势获得的成本降低、效益增加带来的收益的归属问题,新机制一锤定音,特许经营者通过加强管理、降低成本、提升效率、积极创新获得的额外收益主要归特许经营者所有(对于“额外”“主要”,如何界定,新机制没有明确,笔者理解是否需要建立收益分享机制?合理收益(按社会资本中标的收益率界定)全部归属特许经营者,超额收益(超出社会资本中标收益率)可在特许经营协议中明确约定特许经营者与政府的分享分配方式,建立长效机制,兼顾公平,保障可持续发展,避免合同纠纷)。


04


鼓励措施新,社会资本优选民企


以往的PPP项目实践中,虽有民营企业参与,但由于种种原因,大部分项目的社会资本方为央企和地方国企,这同广泛吸引社会资本参与基础设施建设提供公共服务,主要靠市场解决非基本需求的初衷和方向不符。为了切实激发民间投资活力,《新机制》对相关领域拟采取特许经营模式推进的项目根据特性进行分类施策:对于市场化程度高、公共属性相对弱的项目(如垃圾固废处理、垃圾焚烧发电,公共停车场,农业废弃物资源化利用,旅游农业等项目),要求由民营企业独资或控股对于关系国计民生、公共属性相对强的项目(如污水处理,城镇供水、供热、供气,城际铁路,智慧城市,数据中心等项目),民营企业在项目公司的股权比例原则上不低于35%(在此股权结构下,按照公司章程规定由股东会表决时须经三分之二表决权通过的重大事项,民营企业股东将享有“一票否决权”);对于即使少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断性的项目(如投资规模大、建设难度高的收费公路项目,城市地铁、轻轨和市域铁路项目,民用运输机场项目,油气管网主干线或支线项目等),也要积极创造条件支持民营企业参与。而且,《新机制》还采用不穷尽列举的方式制定了《支持民营企业参与的特许经营新建(含改扩建)项目清单(2023年版)》,对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目,也积极鼓励民营企业参与。同时,该清单注明了2023年版,这也说明了清单将根据后续实践情况进行动态调整。


05


新期限,特许经营期可达40年


自原建设部2004年发布的《市政公用事业特许经营管理办法》(行业俗称“126号令”,该办法仍然有效,2015年5月住房和城乡建设部对建设部令第126号第七条第二项修改为“(二)有相应的设施、设备”,去掉了对注册资本金的要求)规定特许经营期限最长不得超过30年以来,无论国家发改委牵头的六部委“25号令”,还是财政部的PPP规章,均规定期限最长不得超过30年。《新机制》规定特许经营期限原则上不超过40年,投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长,但法律法规另有规定的除外。期限的延长,一方面可以与我国建设用地期限的规定相匹配,另一方面更符合基础设施项目投资规模大、回收周期长的实际,有利于项目通过政府和社会资本长期合作来实现双赢。另外,《新机制》还将特许经营期限作为实施机构选择特许经营者的一个重要评定标准,对于特许经营期限的确定,考虑的因素包括国家规定、项目建设投资、运营成本、投资回收期等,宗旨是充分保障特许经营者的合法权益。


06


成立新法人,可依法变更


《新机制》规定地方各级发改部门要严格履行投资管理程序,依法依规履行项目审批、核准、备案职责,规范履行项目调整程序。完成审核备手续的项目如发生变更建设地点、调整主要建设内容、调整建设标准等重大情形的,应报请原审批、核准机关重新履行项目审批、核准程序,必要时还应重新开展特许经营模式可行性论证和特许经营实施方案审核。对于实践中一直未予明确的立项变更手续问题,《新机制》明确规定,特许经营项目法人确定后,如与前期办理审批、用地、规划等手续时的项目法人不一致的,应依法办理项目法人变更手续,实施机构应予以必要支持和便利


07


补充规则空白,对项目执行出现变化的处理予以明确


对于项目实施过程常见的一些调整、变化如何处理,国家的规范性文件一直未予明确,给实践部门带来很大困惑。《新机制》对PPP项目中常见的若干变动给出了明确答案。比如,要求选定的特许经营者及其投融资、建设责任原则上不得调整,确需调整的,应重新履行特许经营者选择程序;需要成立项目公司的,特许经营者应在规定期限内成立项目公司,并由项目公司与实施机构签订特许经营协议;特许经营期内因改扩建等原因需要重新选择特许经营者的,同等条件下可优先选择原特许经营者(但这里也有一个问题,且待以后分解);特许经营期满或特许经营协议提前终止,拟继续采用特许经营模式实施的,应按规定重新选择特许经营者,同等条件下可优先选择原特许经营者(但笔者理解,如果原特许经营者因其违约行为导致特许经营协议终止的,该特许经营者不应享有优先权)。


《新机制》还有很多“新”,请读者全面看原文。《新机制》已明确由国家发改委牵头政府和社会资本合作管理,切实加强政策指导。新机制必将带来很多新变化,期待国家发改委对PPP推陈出新,配套制定特许经营实施方案编写大纲、特许经营协议范本和实施细则以及其它相关制度文件,通过完备的规则体系保障政府和社会资本合作行稳致远。



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