本案争论焦点是保函中含有索赔必须在效期内提出否则担保责任解除的条款是否违背马来西亚合同法第29条规定。
文/中国工商银行国际结算单证中心 边海虹 魏静雯 吕胤鹏
来源：《贸易金融》杂志4月刊
本案例THE PACIFIC BANK BERHAD VS. KERAJAAN NEGERI SARAWAK （CIVIL APPEAL NO.01()- 8- 2011 (Q)）是马来西亚重要的保函索赔纠纷案件，争议焦点是违约事项发生在保函效期内的情况下，受益人是否可以在保函规定效期外提出索赔。整个案件诉讼审理过程长达13年，经过各层级法院的多次审理，判决结果几经反复，最终联邦法院判定受益人在保函效期后索赔无效。马来西亚是判例法国家，该案例的判决结果对马来西亚银行保函实务产生了很大影响。
申请人：Niah Native Logging Sdn Bhd
受益人：State Government of Sarawak
担保行：The Pacific Bank Berhad
（一）保函项下纠纷产生
1997年，申请人计划在SARAWAK省开采木材，因此向担保行申请开立一笔以SARAWAK省政府为受益人的保函，用以替代办理木材许可证的押金，保证开采期间按时缴纳相关税金。保函金额为RM100,000.00，保函效期从1997年4月25日至1998年4月24日。同时，申请人要求上游企业开立了一个以担保行为受益人的LOI（Letter of Indemnity），作为开立前述保函的反担保，LOI担保区间与保函效期一致。
截至1998年1月，申请人已拖欠尚未支付的税金达RM118,790.69，保函效期内违约事件已经发生，但保函受益人并未在保函效期内进行索赔。
1998年5月8日，担保人通知受益人该保函已到期，保函闭卷。受益人确认收到该通知，但并未对此提出反对或产生任何争议。此后，申请人在保函过期之后继续开采木材，由此产生的应付未付税金及其他费用累计高达RM685,110.85。
1998年10月20日，在上述保函已过期6个月后，受益人向担保人提出索赔，要求其赔付相应的税金RM118,790.69。该索赔随即被担保人拒付，理由是该保函已经失效，且即便担保人向受益人支付了相应的税金，由于LOI担保也已过期，担保行也不能向其上游企业进行追索。
（二）诉讼及法院审理结果
1.高院一审判索赔无效
2000年1月3日，受益人向当地高院提起诉讼，起诉申请人和担保行未缴纳木材许可证项下税金及其他费用共计RM685,110.85。2000年8月18日，高院一审判决受益人索赔无效。
2.高院二审判索赔有效
2000年8月19日，受益人在当地高院对一审判决进行上诉。2001年9月25日，高院二审认为马来西亚合同法第29条适用于本案保函关于索赔时间限制的条款，推翻高院一审判决，判决受益人索赔有效。
3.联邦法院上诉庭判索赔有效
担保行随即对高院二审结果向联邦法院上诉庭提起上诉。上诉庭基于多数派的观点认定保函争议条款违反合同法第29条规定，担保行责任不能解除，驳回了担保行的上诉。
4.联邦法院终审判索赔无效
担保行继续上诉，2013年7月1日，联邦法院结合当事方观点和过往判例，认为该保函中争议条款并不违反合同法第29条，并基于此推翻了高院二审及联邦法院上诉庭的判决，认为上诉庭少数派的观点是正确的，并最终判决担保行胜诉。
本案争论焦点是保函中含有索赔必须在效期内提出否则担保责任解除的条款是否违背马来西亚合同法第29条规定。
保函效期条款（争议条款）规定如下：“…All claims, if any in respect of this guarantee shall be made during the guarantee period failing which we shall be deemed to have been discharged and released from all and any liaility under the guarantee.”。
马来西亚合同法第29条规定：“ Agreements to restraint of legal proceedings void:Every agreement,by which any part theroto is restricted absolutely from enforcing his right under or in respect of any contract, by the usual legal proceedings in the ordinary tribunals, or which limits the time within which he may thus enforce his rights,is void to that extent.”。
针对上述焦点问题，马来西亚联邦法院下设的上诉庭先对担保行就高院判决结果的上诉案件进行审理，审理过程中上诉庭形成了多数派观点和少数派观点，联邦法院终审过程中担保行和受益人针对上述两种观点分别进行主张和抗辩，各方观点如下：
（一）上诉庭多数派及受益人观点
1.上诉庭多数派观点
多数派观点基于New Zealand Insurance Co Ltd v. Ong Chong Lim （t/a Syarikat Federal Motor Trading [1992]）1 MLJ 185.案例和MBF Insurance Sdn Bhn v. Lembage Penyatuan dan Pemuliharran Tanah Persekutuan （FELCRA）[2008]2 MLJ 398案例的两个判决结果，认为只要违约事项在效期内发生，受益人在效期外提出索赔时索赔应视为有效；同时多数派也赞同高院二审判决的依据，即保函争议条款的规定限制了受益人行使权利（enforce his rights），理由是争议条款要求索赔必须在保函效期一年内提出，而事实上根据州限制条例（Limitation Ordinance Sarawak），受益人被赋予六年的诉讼时间且诉讼时效还未过期。因此多数派观点认为保函争议条款违反合同法第29条，保函条款无效，担保行责任不能解除。
2.受益人观点
受益人观点与多数派观点基本相同，并强调提出索赔（make a claim）与行使权利（enforce his right）的过程必须结合在一起理解，不可分割。受益人采用英国法下法官常采用的“客观解释原则”来对保函争议条款中‘All claim’一词进行解读，认为受益人如果想在申请人违约情况下保留通过司法途径行使被赔付的权利的可能性，争议条款中“All claim”应该包含两层含义：（1）通过递交违约通知（即索赔通知notice of demand）方式提出的索赔；（2）为通过司法救济行使被赔付权利（enforcement of the right to be paid）目的而提出的索赔，那么虽然合同法第29条是有关行使权利而不是提出索赔，但通过对违约通知提出时间进行限定，就限定了受益人行使权利的时间，因此违反合同法第29条。此外，受益人也不认可担保行援引对印度合同法第28条的解读来论证本案。
（二）上诉庭少数派及担保行观点
1.上诉庭少数派观点
少数派观点认为争议条款既没有限制受益人上诉，也没有限制受益人上诉的六年诉讼时间，仅仅是对受益人有权提出索赔的时间进行限制，该条款规定不应该延伸或适用于受益人行使索赔权，因此不认为保函争议条款违反合同法第29条。
2.担保行观点
担保行与少数派观点基本相同，并援引对印度合同法第28条的理解来论证其观点的正确性。担保行同时强调其在保函项下的追索权依据LOI担保，且LOI担保的担保期间与保函效期一致，如果受益人不在效期内提出索赔，那么担保行也无法在已经失效的LOI担保下行使追索权。
（三）联邦法院终审意见
基于上诉庭的论证过程及当事各方观点，联邦法院在终审意见中采纳了少数派观点，其主要观点如下：
1.对合同法第29条的解读
联邦法院认为合同法第29条的目的是使合同中含有以下条款规定的合同无效：（1）条款包含绝对限制当事人通过普通司法程序行使权利；（2）条款包含限制或缩短当事人通过起诉方式行使上述权利的时间。联邦法院进一步对合同法第29条“enforce his right”表述中 “enforce”一词进行了解读，其法律含义包括执行司法判决（put in execution of a judgment）; 同时英国法下对该词理解是上诉理由产生的情况下才能执行合同。
2.对少数派观点的解析
联邦法院指出少数派观点体现了以下三点：（1）保函争议条款对时间的限定仅针对提出索赔（make a demand）；（2）保函争议条款不涉及受益人通过司法程序行使索赔权（enforce the claim）；（3）提出索赔（make a claim）与行使权利（enforce his right）是两回事。根据本案保函文本条款规定，第一步在申请人违约的情况下受益人需要先提出索赔，通知担保行申请人已经违约，第二步在索赔拒付的情况下受益人才需要通过进一步的司法途径行使权利。也就是说，如果担保行在受益人提出索赔时就付款，就不会存在后续行使权利的问题，即提出索赔时并不涉及后续是否存在通过司法程序行使权利问题。
3.对争论焦点的进一步论证
针对当事各方的分歧点，联邦法院结合大量判例做了进一步论证和阐释。
（1）上诉理由产生问题
如果保函条款规定特定事件发生后上诉理由（cause of action）才产生，那么应重视保函文本条款的具体约定。根据本案中保函文本规定，提出索赔是上诉理由（cause of action）产生的前提。
（2）诉讼权利产生和诉讼时效问题
本案中保函争议条款是对受益人上诉理由或诉讼权利何时产生问题进行的限定，上诉理由或诉讼权利产生后，受益人仍然有六年的诉讼时效期。
（3）保函争议条款中claim的理解问题
受益人对保函争议条款中claim的理解不正确，应该按照普遍涵义去解读，即理解为违约事项发生情况下要求付款的声明。
（4）援引印度合同法第28条合理性问题
马来西亚合同法第29条源于1872年实行的印度合同法第28条。印度法院对1872年印度合同法第28条的实质理解是当合同中包含限制受益人行使权利的条款时，合同才无效；但合同中包含此项权利何时才产生的条款时，合同仍然有效。同时印度法院对1872年合同法第28条的观点也强调：主张权利（“assertion of a right”）是一回事，而在法院行使权利（“enforcement of the right in a court of law”）是另一回事。参照上述解读，上诉理由产生和行使诉讼权利应区别对待，限制上诉理由产生时间（a cause of action rises）与限制诉讼权利时间（a right to sue）是两个不同概念。本案中保函争议条款仅是对上诉理由产生时间进行限定，即仅涉及主张权利部分，因此并不违反马来西亚合同法第29条。
（5）银行保函与保险保函区别问题
银行保函和保险保函是有区别的。保险保函最大特点基于最大诚信原则（“contracts of utmost good faith”），即保险公司收取保险费来覆盖相应险种，如果增加索赔时间限定条款，那么保险公司就是在通过这种条款限制方式逃避责任，是不诚信的行为。而银行保函与保险保函不同，银行保函仅依据保函文本条款约定且受益人的权利也只由条款约定决定。在MBF Insurans Sdn Bhd vs Lembaga Penyatuan dan Pemulihan Tanah Persekutuan（FELCRA）案件审理过程中，法官从商业常理角度和合同法第29条角度，终审判决认为受益人在效期后七天向保险公司提出的索赔仍然有效。但由于银行保函和保险保函有区别，借鉴其判例结果作为本案判决依据并不合适。
（6）保函条款法律效力及担保行责任问题
合同条款具有权威性，法院职责是使当事人已做出的承诺得以执行。一个基本原则是担保行不能对超出承诺的条款负责。既然保函条款已被当事方接受，而对索赔时间进行限定的条款又是保函的一部分，受益人如果对条款有异议，本可以讨价还价甚至不接受该保函，但受益人并未提出反对意见，即实际上接受了只有在规定期限内提出索赔才能使上诉理由和后续六年诉讼期产生的条款，那么本案中保函已失效因而不具有执行力的观点是正确的。
基于上述分析论证过程，联邦法院最终观点是：保函中有关提出索赔时间限制的条款是有效的，没有违反合同法第29条规定。联邦法院最终推翻了上诉庭多数派判决意见，采纳了少数派判决意见，判决担保行胜诉。
对于独立保函的效期问题，世界各地从本国角度出发有不同的理解，很多国家对独立担保和从属性担保、保函效期和诉讼期间有所混淆。从本案整个的审理过程可以看出，马来西亚法官普遍认为保函基于合同法，因此会从合同法的角度来看待保函条款文本规定。联邦法院在终审中从多个角度对保函争议条款和合同法第29条进行解读，来论证争议条款是否违反合同法第29条规定，终审判决认可了保函文本中效期规定的法律效力。
在本案例终审判决之前，由于过往判例结果普遍不认可保函在效期后担保行立即解除担保责任，马来西亚银行业的实务做法是在银行保函效期后加入索赔期，规定索赔期后担保行责任解除。本案例联邦法院的最终判决结果从理论上使马来西亚银行保函中索赔期设置的实务做法变得并无必要。
值得注意的是，从本案各层级法院的判决结果可以看出，不同法官对效期条款是否违反合同法第29条的观点仍未完全达成一致，且法官对于银行保函和保险保函应区别对待即判决结果是否可借鉴意见也不统一。在这种对银行保函效期认定尚未达成普遍共识的背景下，银行保函实务中谨慎的做法仍可以增加一个索赔期条款，即给予受益人在保函效期后可索赔的最后一段期限，防止受益人手持保函正本在效期后无限期索赔，确保银行在索赔期后可以解除担保责任；待整个法律界和保函当事各方充分认可银行保函效期规定的法律效力后，再考虑删除索赔期条款，避免银行陷入不必要的索赔纠纷。
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