外商投资监管大变局！海外上市（IPO）中的VIE架构，该何去何从？
以下文章来源于跨境投资圈 ，作者宏Sir
作者 | 宏Sir
来源 | 跨境投资圈（ID：manivest1987）
11月1日，中国司法部官网发布《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”），向社会公开征求意见。正式的实施条例将于2020年1月1日起施行。
届时，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》同时废止。
征求意见稿是针对2019年3月份公布的《外商投资法》所制定的配套行政法规，事关广大外资企业投资中国的切身利益，特别引人注意。
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概述：四个方面值得注意
征求意见稿共5章、45条，主要就基本问题、投资促进、投资保护、投资管理、过渡期安排等方面作了规定。文件尤其值得注意的有以下4点：
✪ 外企可在华上市——外商投资企业可以依法在中国境内或者中国境外通过公开发行股票、公司债券，公开或者非公开发行其他融资工具，向金融机构贷款以及其他方式进行融资。这次直接开放外企来上市，不光是为了吸收外企，更是为了吸收注册地在海外的独角兽中资企业回A股上市。
✪ 外汇方面——外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或赔偿、清算所得等，可依法以人民币或外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额及汇入汇出的频次等进行限制。外汇管制放松了，外资出入更加自由。
✪ 返程投资方面——为规范外商投资管理，征求意见稿规定中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。即，满足一定条件的返程投资可不受外资负面清单限制，不需要费力搭建VIE架构了。
✪ 五年半过渡期——条例过渡期为五年。现有外商投资企业的组织形式、组织机构等与公司法、合伙企业法等法律的强制性规定不一致的，在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续；否则，2025年1月1日起的6个月内应依法办理变更手续，逾期未办理的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项。
根据最新的外国企业到中国投资统计数据，2019年1-9月，中国新设立外商投资企业30871家，同比下降32.8%，一方面这是由于全球跨境投资增长趋缓，另一方或多或少也与中国3月份的《外商投资法》后留下诸多不确定性有关，一些企业会选择看看再说。
尽管新设外商投资企业数量上大幅降低，但是在实际使用外资金额上却同比增长6.5%，共计使用外资6832.1亿元（1007.8亿美元，未含银行、证券、保险领域数据），外商到中国投资的热情未减。
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搭建VIE架构：是否真的没有必要了？
截至2018年11月30日，根据网上的公开信息，我们对2018年的小红筹上市案例做了统计（可能非完全），共计有43家企业海外上市采用了VIE架构。其中，美股25家，占58.14%；港股18家，占41.86%。可见，VIE架构仍然是近半数中国企业海外上市的最佳选择，其中通过协议控制返程投资，更是其中的重中之重。
在今年的日常工作中，我们已帮助一些客户搭建了的VIE架构，包括VIE过程中的7号文登记和37号文登记。征求意见稿一出，客户纷纷咨询：新的外商投资法，对VIE架构有何影响？VIE架构，到底还有没有搭建的必要？
本文我们想重点就外商投资法监管变局下的VIE架构，结合征求意见稿，做一个初步的分析。鉴于正式的外商投资法实施细则需要到年底才公布，尚有很多不确定之处，因此，本文仅是根据征求意见稿的一些个人看法，不构成任何咨询意见。
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门槛：国务院核准+中国人100%控制
【《外商投资法征求实施条例意见稿》第三十五条规定：】
“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。”
在这里，“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资”，即事实上的“返程投资”。从修改意见稿第三十五条规定来看，“返程投资”不适用《外商投资准入负面清单》的条件是十分苛刻：
条件一：经国务院有关主管部门审核，并报国务院批准。
这里的“有关主管部门”大概率是商务部，批准部门的级别之高让一般返程投资望尘莫及。
条件二：境外的SPV由中国自然人/法人/组织100%全资拥有。
事实上，搭建红筹架构出去的企业基本都是出于融资目的，怎么可能100%是中国人控制？
换句话说就是，返程投资“既享受外商投资企业的便利，又轻易绕开《外商投资准入负面清单》”，几乎不现实。
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留有口子，但一般民企较难“通过”
很显然，一般的“返程投资”绝无可能获得绿灯，只有重大项目、重大意义的“返程投资”或可尝试。
在宏Sir看来，所谓重大项目、重大意义的的“返程投资”应该主要是国企背景的企业。
从过往实践经验来看，国有企业搭建的往往是大红筹架构，本身需要证监会审批，现在返程投资再加一个“国务院审批”，难度应该不太大。
但是，从实践中的主体来看，无论美股还是港股，绝大多数红筹VIE架构企业都是民营企业，所涉行业为互联网、教育培训等新经济，比重最大。
如果修改意见稿第三十五条只是局限于国有背景企业，那么该政策将形同虚设，并不能惠及到大多数企业。所以，至少从征求意见稿看，认为“VIE结构就完全没有必要了”，似乎还为时过早。
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宏Sir观点
◉ 实际上，中国法律从未允许中国籍自然人从事任何形式的对外投资，更不要说“返程投资”。但是现实中，众多中国籍自然人在境外设立企业，然后再“返程投资”，的确普遍存在。
◉ 曾经中国外汇管理局对这种行为会进行严厉处罚，但随着VIE架构海外IPO的日益普遍，甚至一些在H股上市的公司也是如此，国家外汇局便已经几乎不再处罚，仅要求这种公司进行ODI投资补登记。
◉ 具体来说，实践中的返程投资分为三类：一类是在境外设立企业，然后以外资身份回中国投资，以享受到曾经的外资企业优惠（比如税收上的“三免两减半”等）。但是，随着内外资税收政策的逐渐统一，这类返程投资的情况已经大为少见。
◉ 另一类则是出于身份上的不便，有些自然人也会选择境外设立外资企业，然后由境外企业（而非自然人）回到境内投资。此前，由于不同司法管辖区间信息交换和最终受益人身份披露程度的信息差，此类“返程投资”在过去相当长时间内可以起到隐匿身份的作用。但在CRS全球实施的大环境下，这类返程投资也大大减少。
◉ 目前最大一类的返程投资，主要是海外上市过程中VIE架构所涉及的返程投资。这类返程投资，主要是由于TMT、教育、媒体等特定行业对外资准入的限制，企业不得已通过协议控制的方式返程投资，从而将境内实体装入海外上市主体（通常是开曼公司）在美国或香港IPO。
◉ 针对VIE架构所涉及的返程投资，在具体操作层面，目前的审核备案已经由外汇管理局下放到各备案企业属地所在银行。而征求意见稿所指的返程投资负面清单审核权，却提升到了在“国务院有关主管部门”。一下一上该如何协调？将来这会是个问题。
总的来说，单从征求意见稿来看，我们还无法得出VIE架构已经无存在必要的结论。相反，VIE的审核及其返程投资的审核登记，将非常值得关注，而这将直接关系着VIE是“搭”还是“拆”，是“存”还是“亡”。让我们对正式发布的实施条例拭目以待！
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